Apelação Cível Nº 5003636-88.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da sentença (evento ) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, em 18/02/2022, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:
Ante o exposto, resolvo o mérito da lide, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para:
I) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em contabilizar os períodos de 05/07/1979 e 30/04/1981 e de 25/08/2010 a 31/01/2012;
II) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder ao autor o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 189.732.851-3), desde a DER, que deverá ser reafirmada para o momento em que o autor completar os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição;
III) CONDENAR o réu, à obrigação de pagar as parcelas vencidas desde da DER reafirmada, acrescidas, nos termos do art. 491, caput, do CPC[5], de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais)[6]. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/2006[7].
A partir de 08/12/2021, dada que entrou em vigor a EC nº 113/2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública deve ser aplicada a Taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, observando-se o contido no art. 3º da referida EC.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios. Fixo os honorários tendo como base a condenação - consubstanciada na obrigação de pagar as parcelas vencidas (item III do dispositivo) até a prolação desta sentença, com base na Súmula 111 do STJ[8], sem prejuízo de eventual aumento se houver recurso (§11 do art. 85 do CPC). Fixo o percentual em 10%, observando-se a gradação do §3º, do art. 85 do CPC, sempre no percentual mínimo.
Isenção de custas remanescentes pelo INSS, nos moldes do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.
Dispensada a remessa necessária em demandas previdenciárias, por não ultrapassarem o limite previsto no § 3º do art. 496, do CPC, conforme definido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.735.097 (Primeira Turma, Min. Gurgel de Farias, 08/10/2019)."
Opostos embargos de declaração pelo autor, a sentença (evento ) reconheceu a omissão e concedeu o pedido de antecipação de tutela.
Em suas razões recursais (evento ), o INSS pleiteia, preliminarmente, o conhecimento da remessa necessária.
No mérito, alega a nulidade da sentença que o condenou a implantar benefício em data incerta e não analisou em que momento o autor teria completado os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição.
Defende que os efeitos financeiros devem ser fixados a partir da data da sentença, uma vez que baseou-se em documentos que comprovam recolhimentos realizados após a decisão em 1ª instância administrativa e após o ajuizamento da presente demanda.
Requer, ao final, o recebimento da apelação em ambos os efeitos. Pugna pela anulação da sentença, por ser condicional, ou, caso superado tal ponto, pela sua reforma, com a total improcedência do pedido autoral e, subsidiariamente, que a data de início dos atrasados devidos corresponda à data da sentença.
Em suas contrarrazões (evento ), o apelado defende que a mera ausência de fixação da DER não implica na incerteza ou condicionamento da sentença, de vez que o direito ao benefício é certo e restando pendente de apuração a data da DER a ser oportunamente apurada pelo apelante ou em liquidação de sentença; e que o preenchimento dos pressupostos para concessão do benefício previdenciário foi apreciada administrativamente, devendo ser mantida a fixação dos efeitos financeiros desde a DER.
Intimado, o INSS implantou a aposentadoria por tempo de contribuição (evento ) com DIB em 20/09/2019, mas ressaltou que as contribuições de 09/2011 a 11/2011 só foram consideradas em razão da determinação judicial, haja vista que foram recolhidas abaixo do mínimo.
Em resposta (evento ), o autor defende que as aludidas contribuições devem ser computadas pois efetuou o pagamento nos exatos valores informados pela Autarquia, que confirmou o recebimento sem ressalvas (evento 43).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela antecipada na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, "v", do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.
Portanto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, "v", do art. 1.012 do CPC/2015.
Remessa necessária
O INSS requer, preliminarmente, o conhecimento da remessa necessária.
Na vigência do CPC/73, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento reconhecendo as sentenças ilíquidas como sujeitas ao reexame necessário, conforme disposto na Súmula 490 do STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.
No entanto, o Código de Processo Civil de 2015 aumentou, significativamente, o montante do valor da condenação ou do direito controvertido, passando-o para 1.000 (mil) salários mínimos, em consonância com os objetivos de celeridade e de simplificação do sistema processual.
O entendimento atual da 1ª Seção do STJ é no sentido de que, a partir da edição do CPC/15, não se aplica a orientação da Súmula 490, considerando que: “Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas dessa natureza, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, podendo o valor ser aferido por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência.” (AgInt no REsp 1.797.160/MS).
Assim, ainda que trate-se de sentença ilíquida, se restar evidente que o valor da condenação não superará o valor de 1.000 (mil) salários estabelecidos pelo CPC/15, a sentença não será submetida ao reexame necessário.
Nulidade da sentença
A sentença determinou “ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder ao autor o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 189.732.851-3), desde a DER, que deverá ser reafirmada para o momento em que o autor completar os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição;” (evento ).
Defende o INSS que a sentença é condicional pois determinou a implantação de benefício para o momento em que os requisitos forem preenchidos.
Quanto ao tema, o art. 492 do Código de Processo Civil esclarece o seguinte:
“Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.”
Com efeito, a sentença condicionou sua eficácia à verificação, em momento futuro, do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria, com reafirmação da DER. O MM. Juiz não apontou a data de início do benefício, requisito necessário à efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Nesse sentido, colaciono os julgados:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COMPUTADO PELO INSS. REAFIRMAÇÃO DA DER. DATA INDETERMINADA. NULIDADE DA SENTENÇA.
1. Não discutido durante a instrução processual acerca de eventual equívoco no tempo de contribuição computado administrativamente, tampouco demonstrado pela parte autora no que concerne o equívoco, não há como, somente na esfera recursal, acolher o tempo de contribuição alegado pela parte autora.
2. É parcialmente nula a sentença que condiciona sua eficácia à verificação, em momento futuro, por parte do INSS, quanto ao preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, não estabelecendo a data da aludida reafirmação da DER.
3. A nulidade da sentença pode ser suprida pelo tribunal, quando o processo está em condições de imediato julgamento, conforme dispõe o art. 1.013, § 3º, IV, do CPC.
4. Comprovado que a parte autora continuou exercendo atividade laborativa após a DER, completando o tempo necessário antes do ajuizamento da ação, faz jus à reafirmação da DER para data em que completou os requisitos para o benefício.
5. Reafirmada a DER para data anterior ao ajuizamento da ação, não se aplica o disposto no Tema 995/STJ, sendo cabível a incidência de juros a partir da citação e de correção monetária, bem como a fixação de honorários advocatícios.
6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido.
(TRF-4 - AC: 50056553020214047000, Relator: FLÁVIA DA SILVA XAVIER, Data de Julgamento: 08/11/2022, DÉCIMA TURMA)
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PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. SEGUNDA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. ART. 1.013, § 3º DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Não se admite a hipótese de recursos sucessivos pela mesma parte, uma vez que a preclusão consumativa ocorre no momento da interposição do primeiro.
2. Determina o parágrafo único do art. 492 do CPC que a decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Desse modo, é nula a sentença que condiciona a procedência do pedido à verificação futura do implemento de seus requisitos.
3. Embora o caso de nulidade da sentença condicional não esteja previsto expressamente no rol das hipóteses do § 3.º do art. 1.013 do CPC, que determina que o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando o processo estiver em condições de imediato julgamento, trata-se de hipótese equivalente às arroladas, motivo pelo qual deve ser adotada a mesma solução, sobretudo em virtude da ausência de qualquer prejuízo para os litigantes, e em atendimento ao princípio da celeridade processual.
4. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. Conforme firmado pelo STJ no julgamento dos EDcl no REsp 1.727.063/SP (Tema 995), a necessidade de prévio requerimento administrativo para posterior ajuizamento da ação (afirmada pelo STF em repercussão geral no RE 631.240/MG), não impede a reafirmação da DER, que poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso.
6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
(TRF-4 - AC: 50251457820164047108 RS 5025145-78.2016.4.04.7108, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 05/08/2020, SEXTA TURMA)
Assim, deve ser declarada a nulidade parcial da sentença, somente quanto ao ponto em que determinou a reafirmação da DER para data futura e indeterminada.
Contudo, tendo em vista o que dispõe o art. 1.013 § 3º, do CPC, encontrando-se o feito pronto para julgamento, tem-se por desnecessária a remessa dos autos à instância inferior, cumprindo examinar, de pronto, o pedido.
Quanto ao mérito, a sentença trouxe a seguinte fundamentação, in verbis:
"[...]
Conversão.
O INSS concluiu que o autor não teria direito ao benefício de aposentaria por tempo de contribuição em razão de o mesmo não possuir o tempo de contribuição de 35 anos legalmente previsto.
Na análise do benefício, NB nº 189.732.851-3, o INSS contabilizou 30 anos, 06 meses e 02 dias como contribuição comum e que lhe faltaria 04 anos, 05 meses e 28 dias para atingir o requisito necessário para ter direito a aposentadoria por tempo de contribuição (evento 1,D7,F56).
Nesta sentença, o autor teve reconhecido o direito de contabilizar os seguintes períodos comuns: de 05/07/1979 e 30/04/1981 e de 25/08/2010 a 31/01/2012. A soma dos períodos alcança 1.191 dias, ou 03 anos, 03 meses e 04 dias, que não é suficiente para preencher os requisitos do benefício na data da DER (17/04/2018).
O autor, todavia, pugnou, subsidiariamente, para que a DER fosse reafirmada para a data em que completado os requisitos, para a concessão do benefício, que aponta ser 08/11/2019.
A medida é possível, considerando que o autor manteve vínculo empregatício após o requerimento de benefício, que se estendeu além de novembro/2019. Vale dizer que na data pretendida o autor não alcança os requisitos, considerando o tempo ainda necessário ao benefício, o que não impede a reafirmação da DER.
Da Reafirmação da Der
A reafirmação da DER ocorre quando se reconhece o benefício previdenciário com base em fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais.
Normalmente, a reafirmação da DER ocorre nas situações em que, durante o processo administrativo, verifica-se que o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo; porém as completou em momento posterior ao pedido inicial, situação em que será dispensada nova habilitação perante o INSS, bastando a expressa concordância por escrito do segurado. É o que preconiza o art. 690 da INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015. Confira-se:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. (grifei)
Tal possibilidade também deve ser admitida na via judicial com base no disposto no art. 493 do CPC e no princípio processual previdenciário da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social, conforme elucidativo precedente da TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA 4ª REGIÃO:
(...) 1. A implementação das condições para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no que concerne ao cômputo do tempo de serviço após a entrada do requerimento administrativo, pode ser considerada como fato superveniente para a procedência do pedido, nos termos do artigo 462, do CPC.2. O princípio processual previdenciário da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social sobre a estrita legalidade do ato administrativo orienta que a atividade jurisdicional destina-se primordialmente à defnição da relação jurídica entre o particular e a Administração Previdenciária e, por tal razão, deve outorgar a proteção previdenciária nos termos em que a pessoa a ela faz jus, independentemente de como tenha se desenvolvido o processo administrativo correspondente. Em outras palavras, a análise judicial deve voltar-se, com prioridade, para a existência ou não do direito material reivindicado (IUJEF nº 0000474- 53.2009.404.7195, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, DE 09.09.2011). (TRU da 4ª Região. IUJEF n. 0018763-52.2007.404.7050. DE 28.02.2012). (grifei).
[...]
A reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento da ação estava suspensa por força do Tema Repetitivo nº 995 do STJ. Entretanto, o repetitivo foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo fixada a seguinte tese:
“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”
No caso dos autos, o INSS deverá reafirmar a DER para o dia seguinte em que o autor preencheu os requisitos ao benefício de aposentadoria integral, sem a incidência do fator previdenciário.
Assim sendo, seguindo a tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 995, REAFIRMO A DER para o primeiro dia em que constatado o preenchimento do requisito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. A questão deverá ser apurada pelo INSS.
O autor tem direito de receber o benefício desde a DER reafirmada, sem prejuízo das parcelas vencidas, que deverão ser devidamente corrigidas."
Os fundamentos não merecem reparos, cabendo reformar tão somente a reafirmação da DER para a data do preenchimento dos requisitos, que como já informado pelo INSS, ocorreu em 20/09/2019.
Ressalte-se que as contribuições de 09/2011 a 11/2011 devem ser consideradas pois o pagamento foi efetuado com base nos valores informados pela própria Autarquia que, inclusive, confirmou o recebimento sem ressalvas.
Efeitos Financeiros
Defende ainda o INSS que os efeitos financeiros devem ser fixados a partir da data da sentença, visto que o benefício foi concedido com base em recolhimentos realizados após a decisão em 1ª instância administrativa e após o ajuizamento da presente demanda.
Nesse ponto, assiste parcial razão à Autarquia.
Isto porque ainda que a complementação tenha possibilitado a reafirmação da DER, até o efetivo pagamento não encontravam-se preenchidos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria.
Com efeito, a complementação opera efeitos constitutivos ao momento em que se deu o regular implemento das condições legais, mostrando-se inviável a fixação do termo inicial do benefício pretendido em momento anterior ao pagamento.
Nesse sentido:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA CONSTITUTIVA DO DIREITO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO APENAS APÓS O SEU PAGAMENTO. INCIDENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A complementação é a obrigação do segurado do Regime Geral da Previdência Social - RGPS de complementar a alíquota ou a base de cálculo do seu salário de contribuição para que aquela contribuição mensal alcance o limite mínimo exigido por lei para gerar efeitos previdenciários, como carência e tempo de contribuição. 2. O ato de recolhimento complementar não tem caráter declaratório, mas constitutivo do direito, motivo pelo qual é inviável a fixação do termo inicial do benefício pretendido em momento anterior ao pagamento. 3. Tese fixada: "Havendo necessidade de complementação de contribuições previdenciárias para fins de tempo de contribuição e carência, o termo inicial do benefício está condicionado ao seu pagamento". 4. Incidente conhecido e desprovido.
(TNU - Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma): 50085081320204047108, Relator: GUSTAVO MELO BARBOSA, Data de Julgamento: 23/06/2022, TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Data de Publicação: 27/06/2022)
Assim, embora reafirmada a DER para o dia 20/09/2019, os efeitos financeiros devem retroagir à data do pagamento da complementação, ocorrido em 26/10/2021 (evento 36, ).
Honorários - Fase de Liquidação do Julgado
Por fim, cumpre destacar que a sentença fixou, desde logo, os honorários advocatícios em favor do autor.
No que concerne aos honorários sucumbenciais, conforme entendimento do STJ, os honorários são questão de ordem pública e podem ser revistos a qualquer momento, até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedente: (AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).
A sentença, nesse ponto, deve ser reformada de ofício para que os honorários advocatícios sejam fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC/15.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para (i) declarar a nulidade parcial da sentença e, com fundamento no o art. 1.013 § 3º, do CPC/15, reafirmar a DER para o dia 20/09/2019; e (ii) fixar os efeitos financeiros na data em que efetivamente preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, em 26/10/2021 e REFORMAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC/15.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001488872v16 e do código CRC 2c850569.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 01/09/2023, às 16:56:19