Apelação/Remessa Necessária Nº 0000520-37.2013.4.02.5003/ES
RELATOR: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA
RELATÓRIO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação, interposto por J. G., em face da sentença, integrada em sede de embargos de declaração, nos autos da ação civil de improbidade administrativa, nos seguintes termos: (I) “JULGO PROCEDENTE a pretensão do Ministério Público Federal, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o réu J. G., pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, XII da Lei nº 8.429/1992 e condeno o RÉU à penalidade de multa civil no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) devidamente atualizado a partir da data da sentença com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal; condeno ainda o réu J. G. ao ressarcimento integral do dano causado no valor de R$ 54.800,00, devidamente atualizados com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data em que foi liberado o empréstimo, devendo ser abatidas eventuais parcelas que já tenham sido quitadas, conforme se apurar em liquidação de sentença”; (II) “julgo improcedente o pedido em relação aos réus J. C. D. F. e R. A. M.”; (III) “julgo extinto o feito sem julgamento de mérito, na forma do art. 485, VI, CPC, em relação ao falecido réu J. M. D. S., por inadequação superveniente da ação de improbidade administrativa proposta em relação a ele, conforme requerido pelo MPF”. Não houve condenação em custas e pagamentos de honorários advocatícios, nos termos do artigo 18 da Lei 7.347/85, aplicado por analogia (JFES, Evento 179, SENT97, integrado pela sentença JFES evento 197 ).
Em suas razões recursais, o réu J. G. pugna pela reforma da sentença, aduzindo, em síntese, que “na petição inicial, o ato de improbidade apontado pelo Ministério Público Federal está relacionado a ardil perpetrado para alcançar financiamento junto à Caixa Econômica Federal, ato que teria causado prejuízo à entidade da administração indireta. Ocorre que o agente público da administração é R. A. M., pois o falecido José Milton, muito embora funcionário do Munícipio de Nova Venécia/ES, buscou financiamento para benefício próprio, junto à Caixa Econômica Federal, mas agiu na qualidade de terceiro e não de servidor público, pois não cabia a este a análise dos documentos para a liberação dos valores. Importante trazer em destaque, o depoimento prestado por Rogerio na ação penal nº 201250030000103 (CD acautelado-termo de fl. 858), que inclusive constou transcrição na sentença, o qual afirmou que: ‘O réu Jose Milton mostrou outro imóvel para ele diferente do descrito no laudo; afirma que foi no imóvel mas que na hora de elaborar o laudo pode ter se confundido com as fotografias; que no lote mostrado tinha um imóvel que foi fotografado e que o imóvel descrito no laudo foi o imóvel mostrado por Jose Milton; que não existia mapa da região e por isso Jose Milton Bita sempre ia para mostrar o imóvel na região; que confiava em Jose Milton (conhecido como Bita) que era servidor público e tinha fé pública; que as vezes perguntava a José Milton sobre o valor dos terrenos. Destarte, o réu Rogerio afirma que anexou fotos erradas no laudo de avaliação (talvez por excesso de trabalho) e que as referidas fotos não eram aquelas do imóvel mostrado por Jose Milton. Sobre a questão da confecção dos laudos, afirma o réu Rogerio que não existia mapa da região e que assim Jose Milton ia mostrar os imóveis e que acreditava em Jose Milton que, por ser servidor público da Prefeitura, tinha fé pública’. Ou seja, o agente público, responsável por analisar os requisitos mínimos e elaborar o laudo para a contratação do financiamento, informou que cometeu equívocos no procedimento, e no momento de proferir a sentença, a juíza quando analisou suas condutas, assim fundamentou: ‘Apesar da obrigação do réu Rogerio Agostini desempenhando a função de engenheiro da CEF, com a obrigação de emitir o laudo de avaliação do imóvel, documento obrigatório para a formalização do contrato de financiamento, e, ainda considerando a sua tese da defesa de que juntou fotografia errada no laudo emitido para a CEF, é de se ver que, a par da discussão se houve desídia do réu que, confiando na descrição do imóvel feita pelo réu Jose Milton, não fez a visita in loco para verificar a real condição do imóvel, ou se fez a visitação, mas se equivocou quando juntou a fotografia ao laudo, o fato é que não restou comprovado o dolo do réu Rogerio de realizar conduta que atentasse contra os princípios da administração ou ainda culpa grave (equiparável ao dolo). Assim, não verifico que tenha agido com dolo de realizar a conduta aderindo de forma consciente à conduta do réu Jose Milton de forma a configurar ato de improbidade administrativa objetivando causar dano ao Erário’. Com base nos fundamentos da sentença, o engenheiro da Caixa (Rogerio) não aderiu ao intuito de José Milton, e não se configurou ato de improbidade administrativa no que tange as condutas praticadas no procedimento. O que vai de encontro aos requisitos da lei de improbidade administrativa, e nas informações trazidas na inicial da ação civil pública, a qual destacou que sem a participação de um agente público da Caixa, o contrato não teria sido deferido. Portanto, não existem dúvidas que José Milton seria em tese, caso incidisse a lei nº 8.429/92, um terceiro, e o entendimento da sentença de que não se vislumbrou atos de improbidade administrativa na conduta de Rogerio, e com a sua absolvição, o mesmo entendimento deveria ter sido aplicado para a análise da conduta dos demais terceiros, no caso José Milton e o apelante Jesus, o qual apenas assinou documentos acreditando que seria apenas para liberação de empréstimo”; que “cabe ainda ressaltar que se Rogerio não praticou ato de improbidade, e tampouco auferiu vantagem, da mesma forma o apelante Jesus, pois na sentença dos embargos de declaração a Juíza de primeira instância deixou claro tal situação: ‘Destarte, é de se ver que o réu J. G. embora não tenha ficado comprovado que tenha se beneficiado da fraude de alguma forma, por outro tanto, é indene de dúvidas que concorreu para a prática do ato de improbidade, sujeitando-se, portanto, às disposições da Lei de Improbidade’. Na verdade, não poderia o mesmo ter sido condenado por ato de improbidade, pois como terceiro, sua conduta teria que estar vinculada aos atos de agente público de forma dolosa ou com culpa grave (art. 10 da LIA), ou, de qualquer forma, tenha se beneficiado com o resultado obtido com a prática do ato. O apelante não teve qualquer contato com Rogerio, o qual sempre tratou com José Milton, tampouco o induziu a praticar atos de improbidade (art. 3º da LIA). O ato de concorrer denuncia a participação efetiva do terceiro no processo formador da improbidade, em auxílio ao agente público. Por outro lado, a conduta de beneficiar-se direta ou indiretamente traduz a ideia da vantagem auferida pelo terceiro como efeito da prática de improbidade”; que “em análise às provas dos autos, não existe nada comprovando um elo entre Jesus e Rogerio, inclusive com José Milton, para o fim de praticar condutas que se enquadrem na lei de improbidade administrativa, ou que qualquer espécie de vantagem foi auferida pelo recorrente. O que ocorreu foi uma conduta através de artifícios ilegais por parte de José Milton, visando alcançar a liberação de um financiamento, contando com a inexperiência e boa-fé de Jesus, bem como em razão do conhecimento que tinha com Rogerio de longa data, e este não iria questionar os documentos apresentados. Fatos confirmados pelo depoimento de fls. 94/96, prestados pelo falecido José Milton na Polícia Federal, o qual afirmou que Jesus na época dos fatos trabalhava como pedreiro em sua residência e não sabia da fraude, pois assinou os documentos a seu pedido, depoimento inclusive confirmado em juízo na ação penal. Mesmo que seja considerado ato de improbidade administrativa, o que não é, tais informações, afastam o dolo e culpa do recorrente nas fraudes informadas nos autos, pois a caracterização do elemento subjetivo na tipificação é elemento essencial para a punição daqueles que cometem o ilícito. Mesmo assim, seria necessária a união de vontade com o agente público da entidade lesada, e tendo em vista a improcedência da ação a seu favor, levaria tanto a de José Milton se não tivesse falecido, quanto a de Jesus. Conforme Carvalho Filho destaca em sua doutrina (Manual de Improbidade Administrativa, 2019, pág. 233) não se verificando a participação do agente público, o terceiro não estará isento de sanção, mas não se sujeitará à Lei de Improbidade, aplicando-se-lhe, no caso, a legislação pertinente. E não há que se falar que a Caixa Econômica Federal estava auferindo prejuízo, pois em que pese o meio para se alcançar o deferimento do contrato, José Milton vinha pagando o financiamento, comprovantes inclusive anexados aos autos (fl. 633) e até o seu falecimento foram pagas 25 parcelas, no total de R$ 16.900,13 (dezesseis mil novecentos reais e treze centavos). Assim, a Caixa deveria se valer de ação civil para ser ressarcida dos valores ainda restantes, fato que com o falecimento de José Milton, os herdeiros seriam partes legítimas para responderem pela dívida (art. 1.792 do CC), haja vista os valores terem sido revertidos em prol do falecido e de sua família, pois ao recorrente Jesus, nenhum valor lhe coube do financiamento, não havendo que se falar em vantagem indevida, fato este inclusive citado pela Juíza na sentença”; que “a lei nº 8.429/92 traz que, caso não seja comprovada a prática de improbidade por agente público, não serão aplicadas as sanções de improbidade administrativa ao terceiro, a referida norma parte da premissa de que o ato de improbidade administrativa foi praticado pelo agente público. E a não configuração da responsabilidade do agente público, impõe o mesmo entendimento para o terceiro. Sendo assim, pugna-se pela reforma da sentença, pois indevidamente aplicada a Lei nº 8.429/92 ao recorrente”; que “consoante exposto acima, que o falecido José Milton utilizou meios inadequados para conseguir o financiamento, isso é um fato confirmado por ele mesmo em seus depoimentos na esfera administrativa e judicial. Mas durante a tramitação desta ação, a Caixa Econômica Federal não estava auferindo qualquer prejuízo, pois José Milton antes do seu falecimento, vinha pagando o financiamento fielmente, comprovantes inclusive anexados aos autos (fl. 633) e até aquele momento foram pagas 25 parcelas, no total de R$ 16.900,13 (dezesseis mil novecentos reais e treze centavos). E como para a aplicação das penalidades de improbidade administrativa aos terceiros pressupõe a comprovação do dolo, ou seja, a intenção do particular de induzir ou concorrer para a prática da improbidade ou dela se beneficiar de forma direta ou indireta, o que não se comprovou aqui, haja vista a improcedência da ação quanto à Rogerio, os valores do financiamento que estiverem em atraso devem ser cobrados diretamente pela Caixa, através de seu órgão de representação judicial. Isso porque não houve sequer a rescisão do contrato, mesmo após o ingresso da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Em razão disso, com o provimento do recurso, tendo em vista os efeitos do contrato não terem sido sustados, sem qualquer nulidade declarada, pois a Caixa vinha recebendo normalmente seus créditos, eventual débito deve ser cobrado através de execução de título extrajudicial, em face dos herdeiros de José Milton. Importante ressaltar que, o recorrente seria parte ilegítima para figurar na possível ação executiva, pois a Caixa teria que se valer de processo contra os sucessores do beneficiário do financiamento (art. 1.792 do CC) respondendo cada um nos limites do quinhão recebido. A não incidência de lei de improbidade ao caso aqui em comento, não permite o cumprimento do contrato a pessoa estranha a avença, que sequer figurou como fiador, e sendo assim, é importante ser consignado tal questão nos fundamentos da apelação, em caso de provimento dos pleitos do recorrente, haja vista que, a decisão objurgada não observou tal ponto, mesmo tal questão tendo sido informada nos autos, o que é de extrema relevância para evitar responsabilizações indevidas”; e, por fim, que “não sendo o caso de reforma da sentença, para julgar improcedente os pedidos com relação ao recorrente, e mantendo a condenação aplicada, eventualmente, requer a aplicação da regra do art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa. Segundo prevê o art. 8.º da Lei 8.429/1992, o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. O dispositivo, na realidade, trata de dois temas relevantes para o processo: a legitimidade e a responsabilidade patrimonial. Ao prever que o sucessor daquele que praticar ato de improbidade administrativa está sujeito às cominações desta lei, o dispositivo ora comentado prevê que, em razão do falecimento do responsável pelo ato, seus sucessores passam a ter legitimidade passiva a participar de uma ação de improbidade administrativa. Nesse caso, as cominações reparatórias são objeto de sucessão, respondendo o sucessor até o limite da herança. Já as genuínas penas consagradas no art. 12 da LIA não são objeto de sucessão, sendo inviável a condenação ou mesmo a execução de sentença contra herdeiros e sucessores do réu demandado na ação de improbidade administrativa. Para tal conclusão basta a previsão contida do art. 5.º, XLV, da CF/1988 de que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido’. Em razão disso, em caso de entendimento de que incide a aplicação da Lei de Improbidade, o que não se acredita, diante de tudo que foi exposto no recurso, não era o caso de extinção do processo com relação a José Milton, mas sim de intimação do Ministério Público para proceder com a sucessão processual, habilitando os herdeiros para responderem pelo suposto dano causado ao erário, Inclusive dando oportunidade aos herdeiros para se manifestarem nos autos, garantindo o contraditório e a ampla defesa. Por esta razão, caso negados os pedidos anteriores, requer o acolhimento deste pedido subsidiário, anulando-se a sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, para que o parquet proceda com a habilitação dos herdeiros, e os mesmos respondam pelo alegado dano ao patrimônio público” (JFES, Evento 209, APELAÇÃO1).
Contrarrazões do Ministério Público Federal (JFES, Evento 216, CONTRAZ1).
O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pelo desprovimento do recurso de apelação interposto (TRF2, Evento 6, PARECER1).
R. A. M. requer, em caráter de urgência, o levantamento de indisponibilidade decretada em seu desfavor, via sistema BACENJUD, no valor de R$ 54.800,00 (cinquenta e quatro mil e oitocentos reais), nos termos do comando fixado na sentença, a qual julgou improcedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal (MPF) em relação ao requerente (TRF2, Evento 23, PET1).
O Ministério Público Federal, em seu parecer, não se opõe ao pedido formulado por R. A. M. (TRF2, Evento 29, PARECER1).
Indeferimento do pedido formulado (TRF2, Evento 43, DESPAC1).
Reiteração do pedido formulado por R. A. M. (TRF2, Evento 47, PET1).
J. G. informa que o valor da dívida, de R$ 54.800,00 (cinquenta e quatro mil e oitocentos reais), foi liquidada por meio da consolidação da propriedade do bem dado como garantia (TRF2, Evento 49, PET1).
R. A. M. requer prioridade no julgamento (TRF2, Evento 57, PET1).
É o relatório.
VOTO
A Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA (Relatora): Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação, interposto por J. G., em face da sentença, integrada em sede de embargos de declaração, que, nos autos da ação civil de improbidade administrativa, julgou o pedido, formulado pelo Ministério Público Federal, nos seguintes termos: (I) “JULGO PROCEDENTE a pretensão do Ministério Público Federal, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR o réu J. G., pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, XII da Lei nº 8.429/1992 e condeno o RÉU à penalidade de multa civil no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) devidamente atualizado a partir da data da sentença com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal; condeno ainda o réu J. G. ao ressarcimento integral do dano causado no valor de R$ 54.800,00, devidamente atualizados com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data em que foi liberado o empréstimo, devendo ser abatidas eventuais parcelas que já tenham sido quitadas, conforme se apurar em liquidação de sentença”; (II) “julgo improcedente o pedido em relação aos réus J. C. D. F. e R. A. M.”; (III) “julgo extinto o feito sem julgamento de mérito, na forma do art. 485, VI, CPC, em relação ao falecido réu J. M. D. S., por inadequação superveniente da ação de improbidade administrativa proposta em relação a ele, conforme requerido pelo MPF”.
Conheço do recurso de apelação interposto por J. G., por se encontrarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade previstos nos artigos 996, 1003, § 5º, 1007 e 1010 do CPC.
Por outro lado, não conheço da remessa necessária.
Ab initio, cumpre consignar que, em 26/04/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu pelo cancelamento da afetação do Tema 1.042, relativo à aplicabilidade da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau, tendo sido determinado o prosseguimento dos casos eventualmente suspensos em virtude da afetação.
Como cediço, inexistia, na redação original da Lei 8.429/92, dispositivo legal acerca da sujeição das ações de improbidade administrativa, julgadas improcedentes ou extintas sem resolução o mérito, à remessa necessária, o que ensejou entendimentos díspares na jurisprudência: (I) de sujeição indistinta ao reexame necessário, tendo por fundamento a aplicação analógica da primeira parte do artigo 19 da Lei 4.717/65 e/ou a aplicação subsidiária do artigo 475 do CPC (STJ-AgInt no REsp 1.817.056/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 20/11/2019), e (II) de ausência de remessa de ofício, uma vez que o legislador, ao editar a Lei 8.429/92, norma com rito próprio e objeto específico, deixou de prever a possibilidade de remessa necessária (STJ-REsp 1.220.667/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 4/9/2014, DJe de 20/10/2014).
Visando sanar a controvérsia, o eg. Superior Tribunal de Justiça submeteu o tema a julgamento na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.042), com a determinação de suspensão dos processos, em trâmite na segunda instância.
Todavia, com o advento da Lei 14.230/2021, responsável por alterar a Lei 8.429/92, a controvérsia foi superada, ante o disposto no artigo 17-C, §3º, segundo o qual “não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta lei”.
Por consequência, nos autos do REsp 1.553.124 (Tema 1042), após questão de ordem suscitada pelo Ministro Mauro Campbell, determinou-se “o retorno do recurso especial ao Sr. Ministro Manoel Erhardt, tornando sem efeito o julgamento iniciado e, consequentemente, o pedido de vista formulado, para proporcionar ao relator originário o exame da potencial incidência da alteração apresentada pela Lei nº 14.230/2021 no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa julgada no presente recurso especial repetitivo”.
Neste contexto, devido à ausência de expressa previsão de remessa necessária na redação original da Lei 8.429/92, que restou confirmada com a publicação da Lei 14.230/2021, ante a inserção de texto legal a excluindo nas ações de improbidade administrativa, impõe-se o seu não conhecimento.
Frise-se que a rejeição da remessa necessária não implica aplicação retroativa da norma processual, mas expressa observância da normatividade então vigente, já que, sendo o reexame de ofício um instrumento de exceção no sistema processual, deve ser interpretado restritivamente.
Ademais, na espécie, os fatos narrados na presente tiveram por fundamento exclusivamente as provas dos autos da ação penal nº 000010-58.2012.4.02.5003 (1ª Vara Federal Criminal de Vitória – Inq. Policial nº 2012.50.03.000010-3), no bojo da qual os réus J. C. D. F. e R. A. M. foram, posteriormente, absolvidos pela inexistência do elemento subjetivo dolo, com trânsito em julgado para o Parquet em 21.02.2022 (JFES, Evento 304, CERT1), consoante se pode constatar no seguinte excerto (JFES, Evento 212, SENT33):
“Entretanto, não logrou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL comprovar o dolo de participar da obtenção do financiamento fraudulento que, inadmitida pela lei a punição a título de culpa, restava imprescindível à condenação. Acerca da participação desses dois últimos réus, a instrução criminal não avançou para comprovar as conjecturas em que se baseava a denúncia, faltando prova que ultrapasse a dúvida razoável. Dessa sorte, parece exagerado afirmar estar comprovado que JUBSON e ROGÉRIO não participaram da fraude. Contudo, não vejo como sustentar um decreto condenatório sobre o material produzido durante a instrução criminal. Sendo assim, depois de ouvir toda a prova oral e confrontá-la com os documentos constantes dos autos e do apenso, não vislumbro outro desfecho para a ação penal, que não a aplicação do in dubio pro reo quanto esses dois réus”.
Assim, muito embora o em. Ministro Alexandre de Moraes tenha determinado, em sede liminar na ADI 7236, a suspensão do §4º, do artigo 21, da Lei 8.429/92 {"A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)"}, tal determinação não tem o condão de afastar a comunicabilidade no caso concreto, tendo em vista a similitude fática entre o acervo fático-probatório utilizado na ação penal e nesta ação de improbidade. Por consequência, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja provado no juízo criminal e se revele na esfera cível, porquanto se trata do mesmo fato, apresentado com as mesmas provas (compartilhamento de provas).
Sobre o tema, mutatis mutandis, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA. ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS PARTICULARES. 3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE RECAEM SOBRE O MESMO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO TÍPICO NÃO CONFIGURADO. 4. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESPECIFICIDADES EXAMINADAS PELA ESFERA CÍVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEÇÃO À INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 5. DOLO DE ATENTAR CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE NÃO PODE REVELAR DOLO DE VIOLAR BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL. JUSTA CAUSA ESVAZIADA. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. ´A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal´. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.). É pertinente, todavia, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021).
2. A hipótese dos autos apresenta particularidades, as quais já foram, inclusive, delineadas no julgamento do Habeas Corpus n. 716.033/DF e que, de fato, demandam uma maior atenção do julgador, uma vez que a paciente foi absolvida em virtude da ausência do elemento subjetivo dos particulares.
- Ficou consignado pela instância cível que a prova da apuração judicial demonstra apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Destacou-se, ademais, que a pessoa jurídica nem ao menos logrou êxito em ser a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa de licitação, precisando baixar seu preço para ser escolhida, diante do descredenciamento da primeira colocada. Por fim, registrou-se que não se auferiu benefício, uma vez que o contrato foi anulado pela Corte de Contas.
3. Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato.
- Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se se considera a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma em atipicidade, ensejadora do trancamento ora visado.
4. Trata-se de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, sobre os fatos, na esfera cível. Ademais, deve se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que ´a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)´.
- Embora referido dispositivo esteja com a eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI 7.236/DF, tem-se que o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas que, embora não autorize o encerramento da ação penal em virtude da absolvição na ação de improbidade administrativa por qualquer fundamento, revela que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas.
- A suspensão do art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021 (ADI 7.236/DF) não atinge a vedação constitucional do ne bis in idem (Rcl. n. 57.215/DF MC, Rel.: Min. Gilmar Mendes, j. 06 jan. 2023, p. 09 jan. 2023) e sem justa causa não há persecução penal.
- Apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal, inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa, na hipótese dos autos, em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. De fato, não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível.
- A propósito: REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018); AgRg no HC n. 367.173/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017 e RHC n. 22.914/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008.
5. Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, registrando que ´a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)´, não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal. Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, então Presidente da Corte: ´a unidade do Direito´ deve se pautar pela coerência.
- Confiram-se: AgRg nos EDcl no HC n. 601.533/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 1/10/2021 e Rcl 41557, relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021 e HC 158319, Relator (a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018.
6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento."
(RHC 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023)
Acrescente-se que, tendo sido afastado o elemento subjetivo dolo dos réus J. C. D. F. e R. A. M., não há falar em improbidade, consoante as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843.989 (Tema 1.199):
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo — DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
Sobre o tema, excerto do voto Ministro Alexandre de Morais, no ARE 843.989 (Tema 1.199):
“Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada. Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada. Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário. Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente”. (file:///E:/Gabinete%2030/Voto%20Alexandre%20de%20Morais%20-%20Improbidade.pdf)
No mérito, o Ministério Público Federal, na inicial, atribuiu aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, capitulados nos artigos 10, I ("facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei") e XII ("permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente"), e 11 ("constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições"), da Lei 8.429/92, consubstanciados em obtenção fraudulenta de financiamento para aquisição de imóvel junto à Caixa Econômica Federal – CEF, no Município de Nova Venécia – ES.
Segundo a inicial, o réu J. M. D. S. e sua esposa obtiveram financiamento junto à Caixa Econômica Federal – CEF, no valor de R$ 54.800,00 (cinquenta e quatro mil e oitocentos reais), destinado à compra de imóvel de propriedade de J. G. (JFES, Evento 1, OUT6, fls. 15/45), contando com certidões de habilite-se emitidas pelo servidor municipal Jubson Correa de Souza Faria e com um laudo de avaliação de R. A. M., engenheiro da Caixa Econômica Federal – CEF.
Entretanto, posteriormente, apurou-se a inexistência do imóvel objeto do contrato, sendo a tratativa uma simulação de negócio jurídico destinada à obtenção do financiamento junto à Instituição Financeira.
Ao analisar os fatos, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado em relação aos réus J. C. D. F. e R. A. M., julgou extinto quanto ao réu J. M. D. S. e julgou procedente quanto ao réu J. G., nos seguintes termos:
“DOS FATOS IMPUTADOS AO REU J. G.
A conduta imposta ao réu Jesus consiste na prestação de auxilio material ao réu Jose Milton, ao aceitar que o réu Jose Milton passasse o imóvel para seu nome e posteriormente assinasse o contrato de compra e venda do imóvel para que Jose Milton apresentasse à CEF e, desta forma, a fim de efetivar o contrato de mútuo junto à CEF.
Conforme depoimentos prestados no inquérito policial na Policia Federal, o réu J. G. (fl. 100), afirmou que conhecia o réu Jose Milton desde criança; que aceitou colocar o lote de Jose Milton em seu nome; que chegou a assinar alguns documentos que Jose Milton lhe apresentou, contudo não leu o seu teor; que se se soubesse que estaria ajudando Jose Milton a cometer fraude não teria assinado os documentos que ele lhe apresentou”.
É consabido que o art. 3º da Lei 8.429/92 prevê a responsabilização do terceiro que tenha concorrido para a prática do ato de improbidade administrativa juntamente com o agente público. No referido depoimento prestado em sede policial, o réu J. G. afirma que assinou os documentos, mas que não leu o seu teor e que não sabia que estava ajudando Jose Milton a cometer fraude.
Em relação à responsabilização do terceiro em atos de improbidade administrativa, discorre Emerson Garcia: “Afastando-se mais uma vez a responsabilidade objetiva e inexistindo qualquer previsão em relação à punibilidade de atos culposos, até porque este apresentaria grande incompatibilidade com a natureza dos atos descritos, ao terceiro somente poderiam ser aplicadas as sanções cominadas no art. 12 em tendo atuado com dolo.
No caso, é fato incontroverso que o réu Jesus assinou o contrato sabendo tratar-se de negócio simulado, porque obviamente sabia que não era o dono do terreno e que, portanto, não estava realizando contrato de compra e venda com Jose Milton. Ademais, conforme se vê na fundamentação da sentença penal (cópia acostada à fl. 666, o valor do financiamento (R$ 54.800,00) foi creditado na conta do réu J. G., e com base no contrato o réu Jose Milton tornou-se mutuário da CEF.
Assim, embora tenha alegado que assinou os documentos sem saber que seriam utilizados para fraude, cumpre ressaltar que não apenas assinou, mas também tomou conhecimento de que foi feito depósito do valor em sua conta. De forma que tais fatos seriam suficientes ao menos para desconfiar que algo estava errado na transação.
Assim sendo, restou comprovado que a conduta do réu Jesus contribuiu para o prejuízo causado à CEF facilitando o enriquecimento ilícito do réu José Milton na modalidade prevista no art. 10, XII da lei 8429/92.
DA CONDUTA DO RÉU J. C. D. F.
Ao réu Jubson, fiscal da Prefeitura, é imputada a conduta de ter assinado o despacho atestando o imóvel residencial de 70m² edificado sobre o lote 14 da quadra 62, Rua V, do Bairro Aeroporto encontrava-se em condições de ser habitado, bem como preencheu certidão de construção detalhada, com informações da metragem de cada cômodo, de um imóvel residencial que nunca visitou (fls. 52 e 65) e, assim, atestou falsamente a existência de um imóvel, auxiliando no financiamento irregular em favor de José Milton, também servidor municipal do setor imobiliário.
A certidão do ‘habite-se’ da Prefeitura está acostada à fl. 52, assinada pelo réu Jubson Correa, na qualidade de fiscal da prefeitura, na qual consta que: ‘verificamos e certificamos que o imóvel residencial edificados sobre o lote 14 da quadra 62, Rua V, Bairro Aeroporto, nesta cidade, encontra-se em condições de ser habitado’. Da mesma forma, o réu Jubson assina certidão de construção detalhada do imóvel, na condição de Chefe do Serviço e Apoio à Fiscalização de Postura, às fls. 65/66 e atesta que o projeto de construção do imóvel está de acordo com o código de obras municipal.
No depoimento prestado pelo réu Jubson na Polícia Federal (fl. 105) afirmou que: ‘como fiscal de obras e posturas sua tarefa inclui verificar construções para fins de emissão de habite-se; que o habite-se somente é emitido após a verificação in loco do imóvel; que com relação ao despacho e formulário para emissão de certidão de construção detalhado reconhece que foram elaboradas sem a necessária visitação ao imóvel; que justifica a emissão daquelas documentos sem a necessária verificação presencial a uma equivocada rotina existente no setor imobiliários da Prefeitura de Nova Venécia/ES, que persiste até a presente data (..)’.
Assim, o réu reconhece que foram emitidas as certidões sem a verificação in loco e que tal conduta fazia parte de uma rotina equivocada existente no setor imobiliário da Prefeitura de Nova Venécia. Tal fato acerca da rotina de emissão de certidões sem a visita ao local, é também mencionada pelo falecido réu Jose Milton que, afirmou em seu depoimento prestado na ação penal (CD acautelado) que até 2012 não se fazia vistoria no setor imobiliário da Prefeitura de Nova Venécia.
Nesse sentido, o depoimento do réu Milton prestado na ação penal (CD acautelado) quando afirmou que ‘até 2012 a Prefeitura de Nova Venécia não fazia vistoria em imóvel para dar o ‘habite-se’; afirmou que era subordinado ao Jubson; que acredita que Jubson não sabia sobre a situação do imóvel porque a fiscalização não verificava o local para dar habite-se’.
A mesma afirmação consta no relatório da sindicância instaurada na Prefeitura de Nova Venécia para apuração de irregularidade cometidas pelo réu Jose Milton. Vale registrar o trecho extraído do relatório da Comissão de Sindicância no PA nº 344.182/344.245/2010 (fl. 384), no que tange às conclusões da comissão de sindicância: ‘Concluiu ainda a Comissão, após a oitiva das testemunhas, que estava sendo uma prática no setor de fiscalização, o licenciamento e regularização de imóveis sem previamente realizar a inspeção no local para verificar se o imóvel estava regular ou irregular’.
Destarte, a prática irregular de atestar e emitir certidões de imóveis sem a correta verificação in loco era prática comum no setor imobiliário da Prefeitura como inclusive restou constatado no próprio relatório da sindicância feito na Prefeitura de Nova Venécia que culminou com a aplicação de penalidade de suspensão ao falecido réu Jose Milton.
No caso, pode-se dizer que houve violação de dever funcional por parte do réu Jubson. A exemplo do disposto no art. 116 da Lei 8112/90, que trata do servidor federal, mas que prevê deveres cabíveis a qualquer servidor, tais como exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares.
Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consagrou o entendimento de que a Lei de Improbidade Administrativa, em razão de sua gravidade, da gravidade de seus conceitos, de suas sanções, foi criada para que por ela seja julgado e punido o corrupto, o mal intencionado, o desleal, o desonesto, nunca o inábil, até porque para as falhas funcionais, como no caso, existem as penalidades previstas no próprio estatuto de cada servidor, penalidades previstas nos estatutos administrativos.
(...)
Assim sendo, entendo que a falha cometida pelo servidor Jubson não configura ato de improbidade administrativa, visto que improbidade não é sinônimo de pratica de infração de dever funcional. Não houve qualquer comprovação que Jubson sabia da conduta fraudulenta perpetrada pelo réu Jose Milton ou ainda que estivesse atuando em conjunto com o mesmo”
DA CONDUTA DO REU R. A. M.
Sobre a conduta imposta ao réu Rogerio, aduz o MPF que mesmo que se considere que tenha sido levado à imóvel diverso, agiu com negligência ao não verificar as coordenadas geográficas deste, confiando apenas em informações de terceiros na identificação dos imóveis ou, ainda, no preenchimento do laudo, visto ter, devido a sua falta de atenção, juntado ao documento fotos de imóvel diverso do que visitara (afirmando que houve ‘erro formal’ no preenchimento do laudo, visto que faz laudos em cima de outros já realizados e esqueceu-se de trocar as fotos). Assim, assevera que a participação de ROGÉRIO foi essencial à obtenção do financiamento habitacional e que, a princípio, tanto Rogerio quanto Jubson tinham uma relação de proximidade com o mentor da fraude (Jose Milton).
No depoimento prestado pelo Réu Rogerio Agostini, no inquérito policial (fl. 126) este afirmou que: ‘efetivamente vistoriou o imóvel e registrou as fotografias de fl. 64 do apenso I, indicando as coordenadas do local examinado; que informando que as coordenadas geográficas indicadas no laudo de avaliação não correspondem à Rua V, Lote 14, bairro Aeroporto, Nova Venécia/ES, bem como que naquelas coordenadas não existe nenhuma construção com as características daquela constante nas fotografias, informa que irá verificar in loco as razões dessas divergências; (...).’
Posteriormente ao prestar esclarecimentos sobre as divergência do laudo, na Policia Federal, inclusive acerca da divergência das coordenadas geográficas do laudo de avaliação, o réu Rogerio afirmou que (fl. 138) ‘O motivo desse ato acontecer é que o Sr. Bita (alcunha do réu Jose Milton) era o único cidadão disponível que sabia os endereços do bairro Aeroporto, pois não existia mapa e nem planta de localização de ruas , quadras e lotes na agencia para fornecer aos engenheiros. No bairro não existia placas indicativas de localização de ruas, lotes e quadras. O Sr. Bita era a pessoa que liberava o habite-se, era ainda a pessoa que montava nessa época a maioria de processos de avaliação para a agência da Caixa Econômica Federal de Nova Venécia (..) Dessa forma a coordenada geográfica está mostrando a divergência do endereço de convocação que era Rua V, lote 14, quadra 62, isto demonstra que o local vistoriado indicado pela S.r. Bita não era correto.’
No depoimento prestado na ação penal nº 201250030000103 (CD acautelado-termo de fl. 858) o réu Rogerio afirmou que o réu Jose Milton mostrou outro imóvel para ele diferente do descrito no laudo; afirma que foi no imóvel mas que na hora de elaborar o laudo pode ter se confundido com as fotografias; que no lote mostrado tinha um imóvel que foi fotografado e que o imóvel descrito no laudo foi o imóvel mostrado por Jose Milton; que não existia mapa da região e por isso Jose Milton ‘Bita’ sempre ia para mostrar o imóvel na região; que confiava em Jose Milton (conhecido como Bita) que era servidor público e tinha fé pública; que as vezes perguntava a José Milton sobre o valor dos terrenos.
Destarte, o réu Rogerio afirma que anexou fotos erradas no laudo de avaliação (talvez por excesso de trabalho) e que as referidas fotos não eram aquelas do imóvel mostrado por Jose Milton. Sobre a questão da confecção dos laudos, afirma o réu Rogerio que não existia mapa da região e que assim Jose Milton ia mostrar os imóveis e que acreditava em Jose Milton que, por ser servidor público da Prefeitura, tinha fé pública.
Apesar da obrigação do réu Rogerio Agostini desempenhando a função de engenheiro da CEF, com a obrigação de emitir o laudo de avaliação do imóvel, documento obrigatório para a formalização do contrato de financiamento, e, ainda considerando a sua tese da defesa de que juntou fotografia errada no laudo emitido para a CEF, é de se ver que, a par da discussão se houve desídia do réu que, confiando na descrição do imóvel feita pelo réu Jose Milton, não fez a visita in loco para verificar a real condição do imóvel, ou se fez a visitação, mas se equivocou quando juntou a fotografia ao laudo, o fato é que não restou comprovado o dolo do réu Rogerio de realizar conduta que atentasse contra os princípios da administração ou ainda culpa grave (equiparável ao dolo). Assim, não verifico que tenha agido com dolo de realizar a conduta aderindo de forma consciente à conduta do réu Jose Milton de forma a configurar ato de improbidade administrativa objetivando causar dano ao Erário.
(...)
Dito isso, tenho que toda a empreitada que culminou com a assinatura de contrato para o financiamento junto à CEF foi realizada pelo falecido réu Jose Milton que, na qualidade de servidor da prefeitura, utilizou-se de ardil para conseguir obter na Prefeitura de Nova Venécia toda a documentação necessária para apresentação na CEF e para obter o financiamento de imóvel inexistente.
Nesse sentido, cabe ressaltar que no interrogatório da ação penal nº 201250030000103 (CD acautelado-termo de fl. 858), o réu José Milton afirmou que: disse que sabia que era um lote vazio; disse que a CEF sabia que não tinha o imóvel; que a CEF fez um cheque especial para ele; e quis fazer a adjudicação do imóvel, que tentou fazer um acordo para quitar o financiamento; que não conseguiu quitar e a CEF fez a adjudicação do imóvel; afirma que colocou o seu lote em nome de J. G.; que simulou a compra do lote com o senhor J. G.; que até 2012 a Prefeitura de Nova Venécia não fazia vistoria em imóvel para dar o ‘habite-se’; afirmou que era subordinado ao Jubson; que acredita que Jubson não sabia sobre a situação do imóvel porque a fiscalização não verificava o local para dar habite-se; que as fotos eram enviadas para o Rogerio na CEF; que pagou 24 parcelas do financiamento no total de 240; disse que fez as fotos de como o imóvel seria construído; que fez as fotos de um imóvel vizinho e entregou para a CEF que enviou as fotos para o Rogério.
De forma que narrou toda a conduta praticada, afirmando peremptoriamente que sabia tratar-se de lote vazio; que tinha simulado o contrato colocando o lote em nome de J. G.. Destarte, é indene de duvida que o falecido réu Jose Milton articulou a conduta fraudulenta para se beneficiar do empréstimo feito com a CEF que, inclusive, não adimpliu tanto que o imóvel foi adjudicado por falta de pagamento.
Registre-se, ainda, que o falecido réu Jose Milton foi punido administrativamente após a instauração de sindicância na prefeitura de Nova Venécia, com a penalidade de suspensão por 90 dias (Portaria 387/2010-fl. 387), pelo fato de estar recebendo vantagem econômica em razão do seu cargo na regularização de imóveis.
Desta sorte, infere-se que os réus Jesus e Jose Milton agiram com dolo praticando, assim, atos de improbidade administrativa. Todavia, haja vista o falecimento do réu Jose Milton o MPF requereu a extinção sem julgamento de mérito em relação ao indigitado réu por inadequação da via.
Quanto ao demais réus na presente demanda Jubson e Rogerio Agostini, não restou comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, pois como já dito acima, entendo que suas condutas se enquadram como infrações funcionais, não restando comprovado que agiram com dolo, de forma desonesta com o fito de violar princípios da administração pública ou causar danos à CEF.
Neste ponto, cumpre citar o escólio da abalizada doutrina no sentido de que o mero vínculo objetivo ente a conduta do agente e o resultado do ilícito não é passível de configurar improbidade”.
Note-se que, a despeito de o Juízo a quo ter concluído pela inexistência de liame subjetivo entre o agente público (Rogério Agostini) e o resultado do ilícito, inclusive julgando improcedente o pedido quanto a ele, condenou o réu J. G., terceiro, por ato de improbidade administrativa.
Acerca da responsabilização de terceiro por ato de improbidade administrativa, o artigo 3º da Lei 8.429/92, em sua redação original, a permitia em 03 (três) hipóteses: (I) induzimento do agente público à prática do ato ímprobo; (II) concorrência com o agente público na prática do ato de improbidade administrativa, por meio de divisão de tarefas ou auxílio material; (III) obtenção de vantagem, direta ou indireta, do produto obtido com o ato de improbidade administrativo praticado pelo agente público.
Dessa forma, para a tipificação de um ato como improbidade administrativa se exigia, além de outros requisitos legais, a presença de um agente público no polo passivo da demanda, por ser a conduta deste o foco da Lei 8.429/92.
Nesse sentido, destaque-se entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, in verbis:
“A aplicação das sanções de improbidade administrativa elencadas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 aos terceiros pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos.
Isto porque o art. 3º da Lei nº 8.429/1992 exige condutas por parte de terceiros, vinculados aos agentes públicos. Induzir ou concorrer para a improbidade administrativa depende necessariamente do conluio com determinado agente público.
Da mesma forma, ao mencionar o benefício, direto ou indireto, com a prática de improbidade, a referida norma parte da premissa de que o ato de improbidade administrativa foi praticado pelo agente público.
Em suma: caso não seja comprovada a prática de improbidade administrativa por agente público, não serão aplicadas as sanções de improbidade administrativa ao terceiro.
(...)
Destarte, o terceiro somente será sancionado na forma da Lei nº 8.429/1992 na hipótese em que for identificado o agente responsável pela prática da improbidade administrativa”
(Manual de Improbidade Administrativa. Direito Material e Processual. 7ª ed. São Paulo, 2019, págs. 74/75)
Aplicando o entendimento acima explicitado, o eg. Superior Tribunal de Justiça concluiu pela impossibilidade de o terceiro figurar como único demandado em ação de improbidade administrativa, in verbis:
“ADMINISTRATIVA. AÇÃO AJUIZADA APENAS CONTRA PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal em face da Associação das Profissionais do Sexo e Congêneres do Estado do Rio Grande do Norte - ASPRORN, e da respectiva presidente, Maria da Paz Soares, em razão de ilegalidades no Convênio 150/200/SPM/PR, firmado com a Secretaria de Políticas para as Mulheres, vinculada à Presidência da República.
2. No primeiro grau, a petição inicial não foi recebida por inadequação da via eleita, em razão da ilegitimidade passiva das demandadas. A Corte de origem, contudo, deu provimento ao Apelo do Parquet federal para reconhecer a legitimidade dos demandados com o prosseguimento da demanda.
3. O STJ entende que ´os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo ato questionado´ (REsp 1.732.762/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp 1.608.855/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12.4.2018; AgInt nos EDcl no AREsp 817.063/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24.9.2020; AgInt no AREsp 1.402.806/TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5), Primeira Turma, DJe 3.11.2021;REsp 1.409.940/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 22.9.2014; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.8.2015; e REsp. 1.171.017/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 6.3.2014.
4. Sobre a matéria, a Lei 14.230/2021 introduziu o parágrafo único ao art. 2º da Lei 8.429/1992. Como se observa, o teor do novo dispositivo não destoa do antigo art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, de modo que não merece reforma a jurisprudência já consolidada pelas Primeira e Segunda Turmas do STJ, no sentido de que se mostra inviável o manejo da Ação Civil Pública por improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.
5. Recurso Especial provido”.
(REsp 1.980.604/PE. Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 30/6/2022)
Assinale-se que o referido entendimento não foi alterado com o advento da Lei 14.230/21, já que as inovações inseridas no artigo 3º se destinam à inclusão do elemento subjetivo dolo para caracterização do ato de improbidade administrativa e a exclusão do terceiro que apenas se beneficia do ato ímprobo, in verbis:
"Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade".
Na hipótese vertente, constata-se que, embora tenha sido, inicialmente, identificado o agente público responsável pela prática do ato supostamente ímprobo junto à Caixa Econômica Federal – CEF (Rogério Agostini), fato é que, posteriormente, o pedido de condenação, nas sanções da Lei 8.429/92, foi julgado improcedente, ante a inexistência de elemento subjetivo, consignando o Juízo a quo que “quanto aos demais réus na presente demanda Jubson e Rogerio Agostini, não restou comprovada a prática de atos de improbidade administrativa, pois como já dito acima, entendo que suas condutas se enquadram como infrações funcionais, não restando comprovado que agiram com dolo, de forma desonesta com o fito de violar princípios da administração pública ou causar danos à CEF. Neste ponto, cumpre citar o escólio da abalizada doutrina no sentido de que o mero vínculo objetivo ente a conduta do agente e o resultado do ilícito não é passível de configurar improbidade”.
Portanto, tendo sido julgado improcedente o pedido em sede de ação de improbidade administrativa em face do agente público, descabida a condenação do terceiro, ante a impossibilidade de induzimento, concorrência ou beneficiamento em ato de improbidade inexistente.
Nesse sentido, mutatis mutandis, o seguinte precedente:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AOS RÉUS AGENTES PÚBLICOS, POR AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA AOS CORRÉUS PARTICULARES. POSSIBILIDADE. ART. 509 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, entendendo inaplicável ao caso o art. 509 do CPC/73, negou provimento a Agravo de Instrumento, interposto pelos recorrentes, contra decisão que, nos autos de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, determinara o cumprimento de sentença condenatória, ao fundamento de que o provimento do apelo do corréu, ex-Prefeito Municipal, não os beneficiaria.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ´é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda´ (STJ, REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/08/2015.
V. Segundo lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 366/368), ´somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n.º 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro.´
VI. No caso, a ação de improbidade administrativa fora ajuizada contra o ex-Prefeito, a Procuradora do Município e os ora recorrentes - empresa contratada e seu diretor -, sendo a eles imputada a prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na indevida dispensa de licitação. A sentença - que dera pela improcedência da ação de improbidade contra a corré DENISE PAIVA SILVEIRA, Procuradora do Município que ofertara parecer favorável à dispensa de licitação, transitando o decisum, em julgado, no particular, à míngua de recurso ministerial - julgou procedente a ação quanto ao ex-Prefeito PEDRO HENRIQUE BERTOLUCCI, a empresa contratada ITEAI e seu diretor, HELDER RODRIGUES ZEBRAL, com fundamento no art. 10, VIII e XII, c/c art. 3º da Lei 8.429/92. Interpostas Apelações, o Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao apelo do ex-Prefeito, para afastar a prática de ato de improbidade administrativa, por parte do agente público, por ausência de dolo ou culpa e de dano ao Erário, registrando o voto condutor do acórdão recorrido que ´a contratação, portanto, teve amparo jurídico da Procuradora Municipal (...) a alegação de que havia interesse pessoal do ex-Prefeito em firmar o contrato não encontra amparo na prova dos autos´; que ´não se pode reputar ímproba a conduta do Prefeito que firma contrato sem licitação, amparado em parecer da Procuradora Jurídica por faltar o elemento volitivo exigido para a prática do ato de improbidade´; que, ´no caso, ainda, há uma agravante, porque a Procuradora do Município não foi condenada nem houve a interposição de recurso pelo Ministério Público´; que ´não se pode considerar, então, tenha a ilegalidade na contratação sido fruto de uma prévia deliberação do Prefeito de agir ao arrepio das normas legais para beneficiar a empresa contratada´; que ´falta, portanto, prova do dolo ou da má intenção em violar a ordem jurídica´; que ´não ficou apurado na instrução qualquer superfaturamento na cobrança do preço dos serviços contratados, sem licitação, nem a existência de efetivo dano ao erário, uma vez que os contratos foram parcialmente cumpridos pela prestadora do serviço, tendo sido denunciado pelo apelante, em razão de descumprimento de cláusulas contratuais´; que ´o Tribunal de Contas não imputou débito ao Ex-Prefeito, quando da sua prestação de contas, numa eloqüente demonstração de que reconheceu não haver prejuízo ao erário´; que ´não houve dolo, nem culpa na dispensa de licitação, tornando atípica a conduta do Ex-Prefeito, impedindo qualquer condenação do mesmo, com base na Lei de Improbidade´. Já o apelo dos ora recorrentes não foi conhecido, por deserção. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento de sua Apelação, a improcedência dos pedidos, em relação aos corréus agentes públicos, mediante decisões transitadas em julgado, beneficia os recorrentes, particulares - empresa contratada e seu diretor -, pois, como visto, ´ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro´. Nesse sentido, aplicando o art. 509 do CPC/73, em situação análoga: STJ, AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017; REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016.
VII. Recurso Especial conhecido e provido, para, com fundamento no art. 509 do CPC/73, reformar o acórdão recorrido e estender, aos ora recorrentes, os efeitos da improcedência dos pedidos formulados contra os corréus, agentes públicos". (grifos nossos)
(REsp 1.678.206/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020)
Destaque-se que, malgrado o réu José Milton ser, à época dos fatos, servidor da prefeitura municipal de Nova Venéceia - ES, sua atuação no ato junto à Caixa Econômica Federal - CEF, tipificado pelo Ministério Público Federal como ímprobo, se deu na condição de terceiro, não de agente público para fins de enquadramento no disposto na Lei 8.429/92, ante a ausência de vínculo com a Instituição Financeira.
É certo que o conceito de agente público adotado na Lei 8.429/92 é amplo, mas tal fato não tem o condão de caracterizar todo ato por ele praticado como de natureza ímprobra, especialmente se, ao praticá-lo, não estava no exercício da função pública. Isso porque, a improbidade administrativa é espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade da conduta do agente público, por meio da qual não se pune o inábil, mas o desonesto, o corrupto, aquele que está desprovido de lealdade e de boa-fé, no exercício função pública.
Registre-se, ainda, que o entendimento de inexistência de litisconsórcio necessário nas ações de improbidade administrativa, entre o agente público e eventuais terceiros, não contraria o esposado acima, por se tratar de situação díspar, na qual se permite a responsabilização daquele, independentemente da inclusão dos eventuais beneficiários, especialmente os particulares, no polo passivo da demanda (STJ-AgInt no REsp 1.872.310/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021).
Posto isto, voto no sentido de NÃO CONHECER da remessa necessária e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por J. G. para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Transitado em julgado, remetam-se os autos à Vara de origem para que seja providenciado o levantamento de bens eventualmente indisponibilizados dos réus.
Documento eletrônico assinado por VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001482886v37 e do código CRC 19d16cc0.
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Signatário (a): VERA LUCIA LIMA DA SILVA
Data e Hora: 27/6/2023, às 15:35:35