Apelação Cível Nº 5036117-61.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por FIAMMA SERVIÇO DE BUFFET EIRELI E OUTRO (evento 36/JFRJ), tendo por objeto sentença (evento 29/JFRJ) que julgou procedente o pedido [embargos a execução civil de obrigação de pagar, fundada em título executivo extrajudicial (cédula de crédito bancário), no valor total de R$ 962.732,47 (novecentos e sessenta e dois mil setecentos e trinta e dois reais e quarenta e sete centavos), em setembro/2021], assim dispondo quanto aos honorários advocatícios: “Condeno a CEF ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o excesso apurado (R$ 962.732,47 - R$ 956.731,33 = R$ 6.001,14), totalizando R$ 600,11, com espeque no art. 85 do CPC”.
Sustenta a parte apelante, em suma:
1) “II – DO CÁLCULO JUDICIAL 2. Recebidos os Embargos à Execução opostos pela executada, ora apelante, foi determinada, pelo d. Juízo de primeiro grau, a remessa dos autos à Contadoria Judicial para elaboração do cálculo da dívida exequenda. 3. Não obstante tenha sido verificado excesso na execução promovida pela Caixa Econômica Federal, o cálculo elaborado pelo Contador Judicial (Evento 18), deixou de observar os critérios estabelecidos pelo d. Juízo a quo, quais sejam: ‘a comissão de permanência calculada apenas com base na taxa de CDI, sem cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, taxa de rentabilidade, correção monetária, multa contratual ou outro encargo’ (Evento 16). 4. Ademais, na r. sentença ora apelada, o d. Juízo de primeiro grau ressaltou que ‘a comissão de permanência deve ser limitada, tão somente, ao cálculo da composição da taxa de CDI – Certificado de Depósito Interbancário, a qual é divulgada pelo BACEN.’ 5. Contudo, o cálculo do Evento 18 não atendeu aos comandos do Juízo, motivo pelo qual não poderiam ter sido homologados para fins de fixação do quantum debeatur, merecendo ser, data vênia, anulada a r. sentença de fls.”;
2) “III – DOS DEMAIS VALORES EXCESSIVOS 6. Certo é que, além da cumulação da comissão de permanência com taxa de rentabilidade, já afastada pelo d. Juízo sentenciante, devem ser também revistas as cláusulas contratuais que autorizaram a indevida aplicação de alguns encargos, assim como de parcelas de juros segundo variação do mercado, que inflaram o débito de forma assustadora. 7. Isto porque, é inteiramente abusiva a cláusula contratual que estabelece taxas de juros flutuantes, aplicadas segundo a variação do mercado. 8. Isto porque, esta taxa será sempre apurada segundo os interesses e conveniências das instituições bancárias, de forma unilateral, já que não há sequer a participação dos meios produtivos empresariais em sua fixação. 9. Certo é que, é nula a cláusula contratual que se sujeita ao arbítrio de apenas uma das partes, na forma do artigo 122 do Código Civil e 51, X do CDC. 10. Ficam, assim, espancadas quaisquer dúvidas quanto à inaplicabilidade de taxas segundo a variação de mercado, até porque tais critérios são de subjetivismo inconcebível, motivo pelo qual merece reforma, nesse ponto, a r. sentença apelada”;
3) “IV - DO PEDIDO 11. Diante do exposto, espera-se seja dado provimento ao presente recurso, anulando-se a r. sentença apelada, para que seja corrigido o cálculo do débito segundo os parâmetros fixados pelo d. Juízo de primeiro grau, ou seja, ‘com a comissão de permanência calculada apenas com base na taxa de CDI, sem cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, taxa de rentabilidade, correção monetária, multa contratual ou outro encargo’, expurgando-se, ainda, as indevidas taxas elencadas nos embargos à execução opostos”.
No evento 41/JFRJ, contrarrazões da parte adversa.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por FIAMMA SERVIÇO DE BUFFET EIRELI E OUTRO (evento 36/JFRJ), tendo por objeto sentença (evento 29/JFRJ) que julgou procedente o pedido [embargos a execução civil de obrigação de pagar, fundada em título executivo extrajudicial (cédula de crédito bancário), no valor total de R$ 962.732,47 (novecentos e sessenta e dois mil setecentos e trinta e dois reais e quarenta e sete centavos), em setembro/2021], assim dispondo quanto aos honorários advocatícios: “Condeno a CEF ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o excesso apurado (R$ 962.732,47 - R$ 956.731,33 = R$ 6.001,14), totalizando R$ 600,11, com espeque no art. 85 do CPC”. Verbis:
“Trata-se de embargos opostos por FIAMMA SERVIÇO DE BUFFET EIRELI e J. E. D. M. N., à execução movida pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, nos autos do processo 5103648-04.2021.4.02.5101, alegando excesso de execução.
Impugnação da CEF no Evento 13.
Remetidos os autos ao contador no Evento 16.
Cálculos da Contadoria Judicial no Evento 18. Manifestação das partes nos Eventos 25 e 27.
É o relatório.
Fundamento e decido:
A CEF ajuizou a ação de execução em apenso, objetivando receber a quantia de R$ 962.732,47, em 09/2021, decorrente da inadimplência do Contrato 193637606000006398.
A CEF instruiu a inicial com os contratos assinados pela embargante, demonstrativo de débito, evolução da dívida, demonstrativo de evolução contratual e planilha. É o quanto basta para se verificar a liquidez, certeza e exigibilidade do título.
Já restou assente na jurisprudência que: (i) a utilização da Tabela Price não implica capitalização mensal de juros, pois constitui mera fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao saldo devedor; (ii) É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada; (iii) É devida a incidência da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária das prestações mensais e do saldo devedor do mútuo na hipótese em que há previsão expressa no contrato pactuado entre as partes; (iv) é possível a incidência de juros remuneratórios e moratórios, simultaneamente, sem que tal cobrança redunde em bis in idem, dada a sua natureza distinta; (v) é lícita a cobrança de multa de 2% sobre o valor do débito em atraso; (vi) a comissão de permanência, como instrumento de atualização monetária do saldo devedor, cabível no período de inadimplência e calculada pela taxa média de mercado, é devida desde que, limitada à taxa do contrato, não seja cumulada com outro índice de correção, juros remuneratórios, moratórios, multa contratual e taxa de rentabilidade, sendo que a composição da comissão de permanência compreende a rentabilidade do capital e constitui critério válido de remuneração da dívida no período de inadimplência, nos termos das Súmulas nº 30, 294, 296 e 472 do STJ e precedentes. Confira-se:
(...)
Ocorre que, como exposto acima, considerando sua indevida cumulação com a taxa de rentabilidade, deve esta última ter sua aplicação afastada do contrato em questão em caso de inadimplemento. É dizer, no caso, a comissão de permanência deve ser limitada, tão somente, ao cálculo da composição da taxa de CDI - Certificado de Depósito Interbancário, a qual é divulgada pelo BACEN.
Nesse sentido:
(...)
Com base em tais comandos, e levando-se em conta toda a documentação trazida aos autos, foram os cálculos elaborados pelo Contador Judicial – perito do juízo, terceiro imparcial e equidistante –, ao entendimento de ser aquele que melhor espelha o título exequendo, constatando que o valor devido totalizava R$ 956.731,33.
Devem persistir, pois, os cálculos elaborados pelo Contador Judicial, os quais constataram o efetivo excesso de execução.
Ante o exposto, acolho os embargos à execução, fixando o quantum debeatur R$ 956.731,33, atualizados até 09/2021, apurado no Evento 18 destes autos, o qual deverá ser atualizado por ocasião do pagamento.
Condeno a CEF ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o excesso apurado (R$ 962.732,47 - R$ 956.731,33 = R$ 6.001,14), totalizando R$ 600,11, com espeque no art. 85 do CPC.
Sem custas, a teor do art. 7º da lei 9.289/96.”
Sustenta a parte apelante, em suma:
1) “II – DO CÁLCULO JUDICIAL 2. Recebidos os Embargos à Execução opostos pela executada, ora apelante, foi determinada, pelo d. Juízo de primeiro grau, a remessa dos autos à Contadoria Judicial para elaboração do cálculo da dívida exequenda. 3. Não obstante tenha sido verificado excesso na execução promovida pela Caixa Econômica Federal, o cálculo elaborado pelo Contador Judicial (Evento 18), deixou de observar os critérios estabelecidos pelo d. Juízo a quo, quais sejam: ‘a comissão de permanência calculada apenas com base na taxa de CDI, sem cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, taxa de rentabilidade, correção monetária, multa contratual ou outro encargo’ (Evento 16). 4. Ademais, na r. sentença ora apelada, o d. Juízo de primeiro grau ressaltou que ‘a comissão de permanência deve ser limitada, tão somente, ao cálculo da composição da taxa de CDI – Certificado de Depósito Interbancário, a qual é divulgada pelo BACEN.’ 5. Contudo, o cálculo do Evento 18 não atendeu aos comandos do Juízo, motivo pelo qual não poderiam ter sido homologados para fins de fixação do quantum debeatur, merecendo ser, data vênia, anulada a r. sentença de fls.”;
2) “III – DOS DEMAIS VALORES EXCESSIVOS 6. Certo é que, além da cumulação da comissão de permanência com taxa de rentabilidade, já afastada pelo d. Juízo sentenciante, devem ser também revistas as cláusulas contratuais que autorizaram a indevida aplicação de alguns encargos, assim como de parcelas de juros segundo variação do mercado, que inflaram o débito de forma assustadora. 7. Isto porque, é inteiramente abusiva a cláusula contratual que estabelece taxas de juros flutuantes, aplicadas segundo a variação do mercado. 8. Isto porque, esta taxa será sempre apurada segundo os interesses e conveniências das instituições bancárias, de forma unilateral, já que não há sequer a participação dos meios produtivos empresariais em sua fixação. 9. Certo é que, é nula a cláusula contratual que se sujeita ao arbítrio de apenas uma das partes, na forma do artigo 122 do Código Civil e 51, X do CDC. 10. Ficam, assim, espancadas quaisquer dúvidas quanto à inaplicabilidade de taxas segundo a variação de mercado, até porque tais critérios são de subjetivismo inconcebível, motivo pelo qual merece reforma, nesse ponto, a r. sentença apelada”;
3) “IV - DO PEDIDO 11. Diante do exposto, espera-se seja dado provimento ao presente recurso, anulando-se a r. sentença apelada, para que seja corrigido o cálculo do débito segundo os parâmetros fixados pelo d. Juízo de primeiro grau, ou seja, ‘com a comissão de permanência calculada apenas com base na taxa de CDI, sem cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, taxa de rentabilidade, correção monetária, multa contratual ou outro encargo’, expurgando-se, ainda, as indevidas taxas elencadas nos embargos à execução opostos”.
Passo ao exame do mérito recursal.
A teor do art. 917, § 3º, do CPC/15, “quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo”. O § 4º, do mesmo art. 917, por sua vez, estabelece que “não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução: I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução”.
In casu, a parte embargante não apresentou o referido demonstrativo de cálculo, de modo que a hipótese, portanto, seria de rejeição liminar dos embargos, com fulcro no art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/15, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, aplicável ao caso, segundo a qual, deixando o devedor de indicar, juntamente com a memória de cálculo pertinente, o valor que entende devido, os embargos devem ser rejeitados liminarmente, ainda que seja deduzido pedido de revisão contratual, mediante prova pericial, fundado em suposta ilegalidade de encargos. Verbis:
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR QUE ENTENDE COMO CORRETO. ART. 917, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS. 1. Ao apresentar os embargos do devedor, deduzindo pedido de revisão contratual fundado na abusividade e/ou ilegalidade de encargos, compete ao embargante declarar o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo (CPC, art. 917, §§ 3º e 4º). 2. Agravo interno a que se nega provimento”. [STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1.399.529/MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 26.08.2019]
“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO DA INICIAL. 1. Ao apresentar os embargos do devedor, deduzindo pedido de revisão contratual fundado na abusividade de encargos, compete ao embargante declarar o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo (CPC⁄73, art. 739-A, § 5º). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento”. [STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1.002.952⁄SC, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 22.5.2017]
“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR CORRETO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO DA INICIAL. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não caracteriza, por si só, omissão, contradição ou obscuridade quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Portanto, não cabe confundir omissão, contradição ou obscuridade com entendimento contrário ao sustentado pela parte. 2. ‘Com a edição da Lei n. 11.382, de 6⁄12⁄2006, norma congruente com a Lei n. 11.232⁄2005 – por exemplo, art. 475-L, § 2º, do CPC –, introduziu-se nova sistemática do processo satisfativo, estando entre as importantes mudanças a reformulação dos embargos à execução para inibir, no seu nascedouro, defesas manifestamente infundadas e procrastinatórias’ (EREsp 1267631⁄RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19⁄06⁄2013, DJe 01⁄07⁄2013). 3. Com efeito, como dito na decisão ora recorrida, com o julgamento, pela Corte Especial, dos EREsp 1.267.631⁄RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, ficou pacificado no âmbito do STJ que a determinação contida no art. 739-A, § 5º, do CPC – de não se conhecer do fundamento ou de rejeitar liminarmente os embargos à execução firmados em genéricas impugnações de excesso de execução quando não apontado, motivadamente mediante memória de cálculo, o valor que se estima correto – não pode submeter-se à determinação de emenda da inicial, sob pena de mitigar e, até mesmo, de elidir o propósito maior de celeridade e efetividade do processo executivo. 4. Orienta a Súmula 83⁄STJ que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. 5. Agravo regimental não provido”. [STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 405.158⁄PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 23.3.2014]
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7⁄STJ. EMBARGOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 739-A, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Para prevalecer a pretensão em sentido contrário à conclusão do tribunal de origem, que reconheceu não ter havido o cerceamento de defesa, mister se faz a revisão do conjunto fático-probatório dos autos, o que, como já decidido, é inviabilizado, nesta instância superior, pela Súmula nº 7 desta Corte. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, compete ao embargante declarar na petição inicial o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo, momento em que, em sede de embargos do devedor, deduz pedido de revisão contratual fundado na abusividade de encargos que importe em excesso de execução, por inteligência do art. 739-A, § 5º, do CPC. 3. Agravo regimental não provido”. [STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 375.758⁄MT, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 11.9.2014]
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO. DECLINAÇÃO. VALOR DEVIDO. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO LIMINAR. NÃO PROVIMENTO. 1. ‘A recente jurisprudência desta Corte, reforçando o preceituado no art. 739-A do CPC, firmou entendimento segundo o qual, quando os embargos à execução tiverem por fundamento excesso de execução, o embargante deverá demonstrar na petição inicial o valor que entende correto, juntamente com a memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos.' (REsp 1175134⁄PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 4.3.2010, DJe 18.3.2010). 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. [STJ, Quarta Turma, AgRg no REsp 1.278.67⁄RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 29.5.2012]
Destarte, inacolhível a pretensão recursal, com fulcro no art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/15, restando prejudicado o conhecimento das demais questões ventiladas.
Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.
Voto por negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001481493v2 e do código CRC f6d7736c.
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Data e Hora: 13/7/2023, às 14:46:55