Agravo de Instrumento Nº 5000958-97.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por S. L. B., representada por R. M. P. B..
A agravante ataca ato jurisdicional que, em ação de rito comum, reconsiderou anterior decisão e indeferiu o pedido de tutela de urgência, através do qual a autora almeja que a UNIÃO FEDERAL, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO e o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO sejam compelidos a fornecer o medicamento DUPILUMABE 200 mg, para tratamento de dermatite atópica grave (CID-10 L20).
Sustenta a agravante que a médica assistente destacou a gravidade do quadro, e a autora já utilizou os medicamentos disponíveis no Sistema Único de Saúde (doravante SUS), sem que tenha ocorrido melhora; que cada caixa do fármaco pleiteado custa, em média, R$ 9.960,00, e a agravante necessita utilizar duas caixas por mês, por tempo indeterminado; que sem o medicamento, a autora poderá ter piora clínica; que o processo inicialmente foi distribuído ao 2º Juizado Especial Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro e lá foi deferida a liminar; que, todavia, após o declínio de competência para a 28ª Vara Federal da SJRJ, a tutela de urgência foi indeferida, ao argumento de que não teriam sido preenchidos os requisitos do Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça; que estaria afastada a hipossuficiência; que “a capacidade financeira do representante legal da Agravante é relativa e merece ser ao menos flexibilizada e ponderada”; que o pai da autora é advogado, mas possui ganhos mensais variáveis; que o melhor interesse da adolescente deve prevalecer; que o quadro da agravante é grave; que a dermatite atópica é de difícil controle e apresenta quadros de infecções graves e que deve ser reformada a decisão agravada.
No evento 9, a agravante peticionou nos autos e requereu urgência na apreciação do pedido de antecipação da tutela recursal.
No evento 10, foi proferida decisão por este subscritor, indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Foram apresentadas contrarrazões pelo Estado do Rio de Janeiro (evento 22) e pela União Federal (evento 26).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo de instrumento (evento 32).
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal – Relator
VOTO
Sem prejuízo de amadurecimento, pelo Juiz da causa, e até de eventuais novos documentos, o agravo não merece ser provido, data venia.
A decisão impugnada foi inclusive proferida por magistrado atento e benevolente nessas questões do tema. E foi indeferida a tutela de urgência, inclusive à luz da condição econômica da parte e dos critérios qualificados, sob os seguintes fundamentos (evento 98, dos autos originários):
“(...) No caso concreto, de acordo com o relatório médico subscrito pela Dra. Alexandra Peres Paim Pedra e Cal, CRM-RJ: 52.93020-2, em 25 e 16 de agosto de 2022, em impresso próprio (evento 1, ANEXO6), a autora possui quadro de dermatite atópica grave desde a infância, com acometimento de diversas regiões e com lesão em membros superiores, tronco e membros inferiores. (...)De acordo com o NAT (ev. 7) "o medicamento pleiteado Dupilumabe 200mg (Dupixent®), que apresenta registro ativo na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), possui indicação, que consta em bula, para o tratamento do quadro clínico apresentado pela Requerente - dermatite atópica grave não adequadamente controlada com tratamentos tópicos", porém “não integra nenhuma lista oficial de medicamentos (Componentes Básico, Estratégico e Especializado) dispensados através do SUS, no âmbito do município e do Estado do Rio de Janeiro”. Foi esclarecido, ainda, quanto à sua disponibilização, "o presente momento, não foi avaliado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) para o tratamento da dermatite atópica”, destacando que, “uma revisão sistemática em 2018 que avaliou a segurança e eficácia do Dupilumabe no tratamento da dermatite atópica moderada e severa (...) concluiu que o medicamento apresenta um perfil de segurança aceitável, tendo apresentado melhorias clinicamente relevantes nos sinais e sintomas da dermatite atópica. Contudo, mais ensaios clínicos de longo prazo são necessários para a confirmação desses resultados” Esclarece o núcleo, ainda, que “ainda não há PCDT do MS com menção/disponibilização de medicamentos para o tratamento da dermatite atópica; e que “os medicamentos ofertados pelo SUS não se aplicam ao caso do Autora (ausência de resposta) ". Nesse contexto, restou comprovada a imprescindibilidade da medicação pleiteada, bem como o registro da medicação na ANVISA. Entretanto, de acordo com o REsp nº 1.657.156/RJ, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 106), a concessão de medicamentos não incorporados ao SUS, exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (...) No caso concreto, verifico que a União alega, como preliminar em sua contestação (evento 42, CONT1), a indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. Sustenta que o genitor da autora é advogado, reside em condomínio de luxo no Rio de Janeiro, sendo proprietário de diversas em empresas e veículos. De fato, de acordo com o Imposto de Renda anexado a exordial verifico que o genitor da autora recebeu no ano de 2021 participação de lucros ou dividendos na ordem de R$538.934,08 (evento 1, ANEXO9, pág.3), não estando configurada a hipossuficiência necessária, de acordo com os requisitos fixados pelo STJ. Nesse contexto, reconsidero a decisão do 2º JEF para indeferir a tutela antecipada, uma vez que ausente um dos seus requisitos autorizadores.”
Vê-se que, no mínimo, a parte tem condição de suportar as compras, até melhor análise, pela sentença. E é muito provável que tenha condições de suportar parte das compras, mesmo que afaste todas as premissas da documentação analisada. O certo, de todo modo, é que é o quadro claro de despesas e possibilidade que deve ser delineado.
A tutela de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, busca evitar lesão a direito oriunda da demora na prestação jurisdicional, de modo que seu objetivo é antecipar o provimento pretendido. Mas a sua concessão, nos termos do artigo 300, caput, do CPC, está vinculada à presença de forte probabilidade do direito alegado e de perigo de risco ao resultado útil do processo.
O ponto é que não há a presença conjugada dos requisitos, uma vez que a análise do caso deve ser aprofundada e não há, no exame do momento, elementos suficientes para reformar a visão do Magistrado e determinar o fornecimento liminar do medicamento postulado.
Na análise de momento, sendo a hipótese de medicamento de alto custo, em regra não se aplica o mero Tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça. Há, antes, o Tema nº 6 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (“Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo”), que proferiu decisão em parte contrária a pretensões da espécie, quando não está o bem incorporado, embora, também, admitindo temperos, em julgamento não concluído.
Em 11/3/2020, o STF, ao julgar o RE nº 566.471, entendeu “que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo solicitados judicialmente, quando não estiverem previstos na relação do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional, do Sistema Único de Saúde (SUS)”.
Porém, as situações excepcionais existem e infelizmente ainda serão fixadas pela Suprema Corte, que ainda não terminou a apreciação, para a tese de repercussão geral. No entanto, o entendimento proferido pelo STF como regra geral, e a documentação apntada pelo Juiz, é suficiente, no momento, para mostrar a complexidade do deferimento da liminar.
Ademais, observou o Juiz não apenas a possibilidade de custeio, como também que o medicamento não foi prescrito por médico da rede pública, conforme receituário constante do evento 1, ANEXO6, dos autos originários, e isso revela necessário exame mais detido.
De outro lado, a situação econômica do genitor da agravante, a princípio, suportaria as despesas para aquisição do fármaco, e isso ainda deve ser melhor analisado em primeiro grau. Cabe à autora, se for o caso, demonstrar a impossibilidade de aquisição do medicamento, mediante justificação dos gastos e de detalhada apresentação de comprovantes de renda e de despesas, e de como, com os valores percebidos, não pode custear nem parte dos remédios (ainda não chancelados pelo CONITEC).
De qualquer modo, tudo será ponderado à luz dos elementos que logo virão aos autos. Há julgados desta Turma, inclusive do subscritor, a favor da concessão do fármaco ora em análise, mas em casos específicos, nos quais a prescrição é feita por médico da rede pública e a impossibilidade de custeio é clara, o que não é a hipótese destes autos.
Ademais, até a prolação da sentença poderá ocorrer inclusive a manifestação da CONITEC acerca da incorporação, ou não, do medicamento ao Sistema Único de Saúde, já que, conforme informado pelo NATJus (evento 7), a princípio aquele órgão técnico ainda não avaliou o Dupilumabe para tratamento de dermatite atópica grave.
O certo é que o Magistrado de 1º grau proferiu apreciação fundamentada e, assim, deve ser mantida a decisão agravada, sem prejuízo de posterior reexame, pelo Juiz da causa, já que tudo é provisório.
A decisão de 1º grau não fecha a possibilidade de reexame. Quando do exame do acrescido, ou do julgamento por sentença, em primeiro grau, ou, através de recurso, quando da apreciação de eventual apelo, todos os aspectos do tema serão analisados em definitivo.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento. É o voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001476007v3 e do código CRC f008e0cf.
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Data e Hora: 6/6/2023, às 23:48:31