Apelação/Remessa Necessária Nº 5026436-76.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face do acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.
1. O COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADMITIU A REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA 118, RELATIVO À INCLUSÃO DO ISS SOBRE AS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS, OBJETO DO RE Nº 592.616, TODAVIA NÃO APRECIADO ATÉ A PRESENTE DATA.
2. ESTA 4ª TURMA ESPECIALIZADA FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE NÃO HÁ ÓBICE À ADOÇÃO DO MESMO RACIOCÍNIO AQUELE DESENVOLVIDO PARA A QUESTÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS (TEMA 69), TENDO EM VISTA QUE O ISS É TRIBUTO MUNICIPAL TAMBÉM DESTACADO NA NOTA FISCAL RELATIVA AOS SERVIÇOS PRESTADOS E REPASSADO AO FISCO POSTERIORMENTE.
3. O ISS NÃO DEVE COMPOR AS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS, POR NÃO REPRESENTAR RECEITA PRÓPRIA DA PESSOA JURÍDICA, MAS SIM DE TERCEIROS, NO CASO O ENTE MUNICIPAL, RAZÃO PELA QUAL O MESMO RACIOCÍNIO DESENVOLVIDO PARA O ICMS É APLICÁVEL AO TRIBUTO MUNICIPAL.
4. NO QUE SE REFERE À MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RECONHECIMENTO DE QUE O ISS NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS, DIANTE DO DISPOSTO NO ART. 927, § 3º, DO CPC/15, TAL MODULAÇÃO DEPENDE DE DECISÃO DO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO RE Nº 592.616 OU DO PROCESSO QUE VENHA, EVENTUALMENTE, A SUBSTITUI-LO COMO PARADIGMA, CONTUDO, NÃO SE PODE INCORRER EM "REFORMATIO IN PEJUS."
5. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL DESPROVIDOS.
A embargante/União Federal/Fazenda Nacional alega, (evento 28), em síntese: 1) a imprescindibilidade do presente recurso se faz presente em razão de ser o prequestionamento da matéria suscitada nos autos requisito para a admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário, ex-vi do disposto nos enunciados das súmulas 98/STJ, 282 e 356/STF; 2) a questão refere-se ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS que ainda não foi apreciada pelo STF, sendo matéria do RE 592.616- RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento como fez o acórdão que ora se discute, bem como da modulação de seus efeitos; 3) ao afastar essa Turma Especializada, com fundamentos constitucionais, a aplicação de dispositivos legais – art. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei 9.718/98 – que são expressos em determinar a incidência da contribuição ao PIS/COFINS com base no faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, declarando o direito da parte autora de recolher o PIS e a COFINS sem incluir ISS, o acórdão recorrido deixou de observar a cláusula de reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da Constituição Federal; 4) destaca-se na decisão do STF RE nº 574.706 que não há qualquer menção à questão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, razão pela qual não pode o entendimento firmado acerca do ICMS ser estendido ao ISS. Ressalta-se ainda que deve ser aplicada a modulação de efeitos prevista na decisão retro, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 2/9/22 (ev. 1 dos autos originários); 5) na hipótese ainda de se entender pela validade formal do decisum recorrido, apesar do vício apontado, faz-se pertinente o provimento deste recurso em razão da violação do acórdão regional aos arts. 145, § 1º; 155, II; 150, II; 150, § 6º; 194; 195, I, “b”, da CRFB, e da interpretação em conformidade com esses dispositivos constitucionais a ser dada aos arts. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei 9.718/98; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; e art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03.
Contrarrazões – evento 32.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Pretende a ora embargante/União Federal o enfrentamento da questão quanto à ausência de pronunciamento definitivo da Suprema Corte sobre o RE nº 592.616, cujo Tema 118 trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Importa esclarecer que esta Turma, em analogia ao posicionamento do STF, em relação ao ICMS, no julgado referente ao RE 574.706, entende que o ISS também não compõe a receita bruta do contribuinte, de modo que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Assim, o voto foi claro ao observar que:
“O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 592.616, todavia não apreciado até a presente data.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.”
Com efeito, as razões de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticas às do ICMS, expondo a possibilidade e plausibilidade de aplicação do RE 574.706, no presente caso.
O julgado não incorreu em omissão ou contradição sobre qualquer matéria que tivesse o condão de modificar o entendimento nele esposado. Na verdade, a embargante objetiva rediscutir a substância do voto, o que se afigura inadmissível em sede de embargos de declaração.
A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: 4a Turma Especializada, AC201251010456326, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF2R 13.6.2014; 3a Turma Especializada, AC 2002.5110.006549-7, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 5.3.2013.
No que se refere à modulação de efeitos do reconhecimento de que o ISS não integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, diante do disposto no art. 927, § 3º, do CPC/15, tal modulação depende de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 592.616 ou do processo que venha, eventualmente, a substitui-lo como paradigma.
Cumpre destacar não há violação ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da CF, uma vez que apenas está se interpretando a legislação federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional.
Por derradeiro, ressalte-se que o recurso interposto, ainda que com o fim de prequestionamento, deve observância ao artigo 1.022, do NCPC (artigo 535 CPC/1973), o que não se verificou in casu.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FINALIDADE. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO GENÉRICA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO.
1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa.
2. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação, na via do Recurso Especial, de norma constitucional, ainda que a título de prequestionamento.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-AgRg-EAREsp 589.461; Proc. 2014/0243332-9; MT; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 04/03/2016).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. É incabível a utilização de embargos declaratórios para fins de prequestionamento de matéria constitucional. Com vistas à interposição de recurso extraordinário, se não ocorrentes as hipóteses relacionadas no art. 535 do CPC.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-AgRg-AgRg-AREsp 757.699; Proc. 2015/0190369-2; SP; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 04/03/2016).
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001470530v2 e do código CRC 5167cfa0.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 23/8/2023, às 11:36:3