Apelação Cível Nº 5020472-39.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por RONCALLI VEICULOS EIRELI em face de r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança nº 5020472-39.2021.4.02.5001, que denegou a segurança pretendida para garantir o direito líquido e certo de apurar a contribuição mensal ao Simples Nacional com base no sistema previsto no art. 5º da Lei nº 9.716/1998, a fim de fazer da sua base de receita bruta a diferença entre os valores de entrada e as receitas com as posteriores vendas (Evento 21 dos autos originários).
2. A r. sentença considerou que o pedido da impetrante é muito amplo, além de não haver prova nos autos comprovando que as divergências encontradas nas notas fiscais pela RFB foram causadas pela exclusão, da receita tributável pelo Simples Nacional, dos valores de compra dos automóveis revendidos pela impetrante. Além disso, concluiu pela impossibilidade de aplicação do art. 5º da Lei nº 9.716/1998 ao regime do Simples Nacional, visto que lei ordinária não pode modificar a base de cálculo de tributo previsto na Lei Complementar nº 123/2006, sob pena de afronta ao art. 146, inciso III, alínea "d", da Constituição Federal.
3. Em suas razões recursais, a apelante afirma que: (i) o pedido deduzido na inicial é bem delimitado na inicial, tendo por objeto a utilização da base de cálculo prevista no art. 5º da Lei nº 9.716/1998; (ii) apesar de a notificação da RFB apontando divergências na apuração da contribuição mensal ao Simples Nacional não fazer referência à suposta aplicação da base de cálculo da Lei nº 9.716/1998, tal fato pode ser constatado do comportamento das partes, inclusive das informações prestadas pela autoridade impetrada, que fazem resistência à sua pretensão; (iii) as características previstas na legislação que institui os tributos aglutinados no regime do Simples Nacional devem ser mantidas, inclusive acerca dos critérios de construção das suas bases de cálculo; (iv) o regime tributário da Lei Complementar nº 123/06 não passa de uma técnica de recolhimento, de modo que a utilização combinada de normas não cria uma terceira conglobada, mas um microssistema a partir de tributos já existentes, com alteração apenas na forma de recolhimento; e (vi) o caso em questão representa um distinguishing em relação ao precedente do STF firmado no RE nº 936.642/AgR, pois pretende sua pretensão limita-se à construção correta da base de cálculo do Simples Nacional a partir de critérios estabelecidos na Lei nº 9.716/1998 (Evento 29 dos autos originários).
4. Contrarrazões da União pugnando pelo desprovimento do recurso (Evento 32 dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (Evento 3).
6. Os autos foram redistribuídos a este Gabinete 28 por remanejamento de acervo (Evento 6).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta pela impetrante em face de r. sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, denegou a segurança pretendida para garantir o direito líquido e certo de apurar a contribuição mensal ao Simples Nacional com base no sistema previsto no art. 5º da Lei nº 9.716/1998, a fim de fazer da sua base de receita bruta a diferença entre os valores de entrada e as receitas com as posteriores vendas.
3. A matéria controvertida nos autos resume-se a determinar a possibilidade de contribuinte optante do Simples Nacional apurar e recolher a respectiva contribuição mensal sobre a receita bruta de acordo com a regra prevista no art. 5º da Lei nº 9.716/1998.
4. No caso concreto, a impetrante tem por objeto social o comércio de veículos seminovos e usados, fazendo opção pelo regime de tributação previsto na Lei Complementar nº 123/06 (Simples Nacional).
A impetrante afirma que, no momento de calcular o valor devido mensalmente ao Simples Nacional, apura a base de cálculo de acordo com o critério previsto no art. 5º da Lei nº 9.716/1998, cujo teor é o seguinte:
Art. 5º As pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar, para efeitos tributários, como operação de consignação, as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados.
Argumenta que o regramento em questão, específico para as pessoas jurídicas que atuam no setor de revenda de veículos, tem o condão de derrogar as normas atinentes ao cálculo do valor devido ao Simples Nacional previsto na LC nº 123/06.
Porém, sua pretensão não encontra amparo no ordenamento jurídico.
5. De início, registre-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a controvérsia posta nos autos, rechaçando a possibilidade de aplicação do art. 5º da Lei nº 9.716/1998 aos optantes do Simples Nacional. Vejamos:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Extensão da equiparação prevista no art. 5º da Lei nº 9.716/98 às empresas optantes do Simples Nacional. Impossibilidade. Inadmissibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. 1. Não cabe ao Poder Judiciário estender a equiparação prevista no art. 5º da Lei nº 9.716/98 às empresas optantes do Simples Nacional, sob pena de exercer papel legislativo e constituir um sistema Simples Híbrido, outorgando benefícios tributários ao arrepio da lei. Tal favor poderia aviltar a proporcionalidade e o equilíbrio sob os quais o legislador complementar baseou-se originalmente. 2. Agravo regimental não provido.
(STF – Segunda Turma. AgR no RE nº 932.642/RS. Rel. Ministro DIAS TOFFOLI. Julgado em 28/06/2016. DJe 08/08/2016).
Apesar de a impetrante sustentar que seu caso representa um distinguishing em relação ao precedente firmado pela Suprema Corte, não se desincumbiu do ônus de demonstrar suas alegações.
Em consulta ao inteiro teor do acórdão proferido pela Segunda Turma do STF no AgR no RE nº 936.642/RS, verifica-se a identidade do contexto fático em relação à presente demanda, por trata-se justamente de revendedora de veículos usados, optante do Simples Nacional, buscando valer-se do benefício previsto no art. 5º da Lei nº 9.716/1998, tal como no caso sub examine.
6. Ademais, como bem salientou a autoridade impetrada em suas informações, a LC nº 123/06 contém disposições específicas para a forma de apurar o valor devido ao Simples Nacional, notadamente em relação a sua base de cálculo, conforme abaixo transcrito:
Art. 3º (...)
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3º deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3º.
(...)
§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1o, 1o-A e 2o deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário.
Desse modo, tratando-se de regramento específico relativo ao regime de tributação especial para MEs e EPPs, matéria reservada a Lei Complementar, em obediência ao comando previsto no art. 146, inciso III, alínea "d", da Constituição Federal, inviável admitir sua derrogação por lei ordinária.
Nesse sentido, a RFB editou a Solução de Consulta COSIT nº 166/2014, nos seguintes termos:
VENDA DE VEÍCULOS USADOS. CONTA PRÓPRIA. INTERMEDIAÇÃO. CONSIGNAÇÃO.
A atividade de compra e venda de veículos usados nas operações de conta própria permite a opção pelo Simples Nacional, cuja receita bruta é o produto da venda, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, tributada na forma do Anexo I da Lei Complementar n° 123, de 2006. Inaplicável a equiparação do art. 5°, da Lei n° 9.716, de 1998, para fins de Simples Nacional.
A prestação de serviços de intermediação na compra e venda de veículos usados veda a opção pelo Simples Nacional, nos termos do inciso XI do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006.
A venda de veículos em consignação, mediante contrato de comissão ou contrato estimatório, é feita em nome próprio, motivo pelo qual a atividade não caracteriza a intermediação de negócios vedada pelo inciso XI do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 2006. Assim, a referida atividade permite o ingresso no Simples Nacional, desde que atendidas as demais condições previstas na mencionada Lei Complementar.
No contrato de comissão, arts. 693 a 709 do Código Civil, a receita bruta (base de cálculo) é a comissão, tributada pelo Anexo III da Lei Complementar n° 123, de 2006. No contrato estimatório, arts. 534 a 537 do Código Civil, a receita bruta (base de cálculo) é o produto da venda a terceiros de veículos usados recebidos em consignação, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, tributada pelo Anexo I da Lei Complementar n° 123, de 2006.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal de 1988, art. 146, III, “d”; Lei Complementar n° 123, de 2006, arts. 3º, § 1º, 17, XI e §§ 2º e 5°-F, 18, § 3º; Lei n° 9.716, de 1998, art. 5º; Lei n° 10.406, de 2002 (Código Civil), arts. 534 a 537 e 693 a 709 - Grifos acrescidos.
7. Por fim, importa observar que o art. 241 da Lei Complementar nº 123/2006 é taxativo ao proibir que os optantes do Simples Nacional usufruam de outros benefícios fiscais.
Nesse sentido já se pronunciou a jurisprudência pátria:
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. CUMULAÇÃO COM OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. BLOQUEIO DO ACESSO AO SISTEMA PGDAS-D. LEGALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER FISCALIZATÓRIO PELA RECEITA FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE SANÇÃO POLÍTICA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Simples Nacional é um regime tributário - de adesão voluntária - notadamente menos oneroso, no qual não há segregação de receita por produto. Por conseguinte, salvo expressa previsão legal, o optante não pode cumular tal regime com qualquer outro benefício fiscal. 2. A pretensão da autora é obter o melhor de dois mundos: valer-se dos benefícios decorrentes do recolhimento de tributos com alíquotas e bases de cálculo diferenciadas e favorecidas (LC nº 123/2006) e, especificamente quanto ao PIS e COFINS, submeter-se aos benefícios fiscais do art. 28, VI, da Lei nº 10.865/04.(...) 6. Agravo interno improvido.
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006383-75.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, Intimação via sistema DATA: 27/12/2020).
8. Conclui-se, portanto, que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, e pelos que ora se lhe acrescem, pois em consonância com a jurisprudência do E. STF.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001468649v7 e do código CRC 558ba499.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 26/6/2023, às 15:26:2