Apelação Cível Nº 5000967-28.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Vitória/ES (evento 54) que concedeu a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC para i) determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir contribuição previdenciária patronal, contribuição para terceiros e contribuição para o SAT/RAT, a cargo da impetrante, sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de salário-maternidade; valores pagos pela impetrante nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados por doença ou acidente; vale-transporte e aviso prévio indenizado (exceção feita aos valores referentes aos reflexos); ii) declarar o direito das impetrante em efetuar a compensação das contribuições incidentes sobre as referidas rubricas, respeitada a prescrição quinquenal, segundo normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil na época do encontro de contas, o que acontecerá pela via administrativa e após o transito em julgado atualizados pela Taxa Selic; e iii) determinar à autoridade coatora que se abstenha de impedir o exercício do direito em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em questão, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por CESCOM CESCONETO COMERCIAL LTDA em face do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, com os seguintes pedidos:
“f) Seja concedida de forma definitiva a segurança para: g) Confirmar o pedido liminar na forma da tutela de evidência para reconhecer o direito de o impetrante realizar o pagamento das contribuições previdenciárias e as contribuições parafiscais destinadas a terceiros retirando de sua base de cálculo os valores referentes ao auxílio-doença de seus empregados, o salário maternidade, o aviso prévio indenizado, bem como o vale transporte pago em dinheiro. h) Que seja autorizada a compensação dos valores recolhidos a maior dos últimos 05 (cinco) anos com tributos vincendos e vencidos administrador pela Receita Federal, devidamente atualizados pela Selic”.
Em razões de recurso, a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL afirma que há falta de interesse de agir em relação às matérias com dispensa de recorrer, quais sejam: primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, do vale transporte em dinheiro, do aviso prévio indenizado e do salário-maternidade.
Arrazoa que o pedido da impetrante objetivou o reconhecimento do seu direito de realizar o pagamento das contribuições previdenciárias e parafiscais destinadas a terceiros com a exclusão de certas rubricas, sem, entretanto, fazer referência à contribuição do SAT, configurando hipótese de julgamento ultra petita.
Pontua que a dispensa para contestar ou de recorrer se limita ao pedido de exclusão dos valores referentes ao vale-transporte pagos em pecúnia apenas da base de cálculo da contribuição prevista no inc. I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, não se estendendo à base de cálculo da contribuição ao SAT/RAT, prevista no inc. II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, e das contribuições de terceiros.
Menciona que todas as rubricas pagas ao empregador, como contraprestação do seu trabalho, devem ser consideradas na base de cálculo das contribuições sociais destinadas a terceiro. Essa mesma lógica aplica-se totalmente ao SAT/RAT. Isso porque, de acordo com o artigo 22, III, da Lei nº 8.212/91, tal contribuição visa a financiar os benefícios contidos nos 57 e 58 da Lei n° 8.213/91, motivo pelo qual não há que se falar em suposta necessidade de referibilidade dos valores recolhidos aos benefícios concedidos.
Acrescenta que a incidência de contribuição destinada a terceiros e ao SAT/RAT sobre os valores pagos a título de vale-transporte pago em pecúnia está embasada no previsto nos artigos 195, I, a, §5º; 201, §11; e 240, todos da Constituição Federal e no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91.
Declara que, quando há coparticipação do empregado, a parcela por ele paga é descontada de seu salário, e, portanto, não pode ser excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Acrescenta que inexiste disposição legal a ensejar a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor líquido dos salários, ou seja, salários descontados de qualquer parcela que seja, com exceção das hipóteses isentivas previstas no § 9º do art. 28, da Lei n.º 8.212/91.
Expõe que o inc. I do art. 195 da CRFB/88 deve ser feito levando em conta o art. 201, §11, da Carta Magna, o qual se refere aos ganhos habituais do empregado como parcela integrante do salário e representa consequente repercussão em benefícios. Acrescenta que o constituinte, ao regular o financiamento da Seguridade Social no art. 195 da CRFB/88, não erigiu o “salário” como parâmetro de incidência da contribuição, mas sim a “folha de salários” e “demais rendimentos”.
Menciona que o art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91 disciplina que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados; do mesmo modo, em relação ao SAT, a contribuição incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Ressalta que, a regra geral, portanto, é de que a totalidade do quanto recebido pelo empregado constitui a base de cálculo da contribuição, e nessa totalidade, evidentemente, estão incluídos os descontos realizados a título de vale-transporte, auxílio-alimentação e outros descontos, como os valores pagos a título de plano de saúde e odontológico, sendo as únicas exceções previstas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Neste contexto, não há qualquer previsão de dedução do valor descontado do empregado a título de sua participação no custeio do vale-transporte. Ademais, trata-se de um valor descontado do salário pago pelo empregador ao empregado.
Assevera que o art. 28, § 9º, alínea “f”, da Lei nº 8.212/91 prevê que tão somente, “a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria” não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária, ou seja, o valor pago ao empregado a título de vale-transporte não sofrerá a incidência da indigitada contribuição, não significando que o valor de participação do empregado no custeio desse benefício também estaria excluído da incidência tributária.
Destaca que os valores descontados (limitados a 6% para vale-transporte e 20% para vale-refeição), nada mais são que o pagamento, pelo empregado, de uma parte do seu transporte e de sua alimentação. O que acontece nestes casos é que o empregador antecipa seu pagamento, adquirindo vales-transportes ou alimentos/tickets, posteriormente descontando uma fração do salário do empregado. A lógica, reitere-se, é a mesma do adiantamento salarial, o ônus é todo do empregado.
Conclui que a exclusão das quantias referentes ao vale-transporte do salário do empregado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a cargo do empregador, fora dos casos expressamente previstos em lei específica, se for permitida, acarreta afronta aos comandos legais e constitucionais, estabelecendo hipótese de isenção não prevista em lei, situação que também violaria os arts. 2º e 60, III, da Constituição Federal.
Assim, ao final:
“Pelo exposto, requer a União Federal/Fazenda Nacional o provimento do presente recurso para reformar a r. sentença, na forma da fundamentação apresentada”.
Contrarrazões no evento 65.
É o relatório. Peço dia para o julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
1. Do interesse processual
De acordo com a teoria da asserção, a verificação do atendimento, pela parte autora, das condições para o regular exercício do direito de ação deve ser realizada consoante os argumentos aduzidos na petição inicial, a partir de um exame puramente abstrato. Precedente: REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, Dje 18/05/2018.
A mera alegação de que a Administração não realiza a cobrança da exação sobre essas parcelas ou que não haveria mais resistência à pretensão de declaração de inexigibilidade das rubricas não afasta a necessidade e a utilidade na obtenção do provimento jurisdicional requerido na inicial, que se verificam presentes uma vez alegada a exigência indevida. Neste sentido, veja:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO.
1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Niterói/RJ, que concedeu, em parte, a segurança para (i) reconhecer a inexistência de relação jurídica que obrigue a Impetrante a recolher o IRPJ e o CSLL sobre os valores recebidos a título de juros de mora e correção monetária nos casos em que realize repetição de indébitos tributários (inclusive por meio de pedidos de restituição ou declarações de compensação) e levantamentos de depósitos a que tem direito; (ii) declarar o direito de a Impetrante proceder à restituição na via administrativa ou compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos nessa sistemática, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), limitado aos recolhimentos efetuados após 30.09.2021, conforme modulação de efeitos temporais fixada pelo Supremo Tribunal Federal, com ressalva dos fatos geradores anteriores à 30.09.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL.
2. Reconhecido que a sentença extrapola os limites objetivos da demanda, impõe-se dela excluir a parte viciada, sendo desnecessário pronunciar a nulidade integral da decisão e determinar o retorno dos autos à origem para novo julgamento, mesmo porque o processo está em condições de imediato julgamento, o que autoriza o exame do mérito desde logo pelo Tribunal, na forma do §3º do art. 1.013 do CPC/2015. Precedentes: (0007585-85.2010.4.02.5101 (TRF2 2010.51.01.007585-1), Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator Desemb. Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de decisão 14/05/2019; APELREEX nº 01017428320154025001, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julg: 06/06/2017, DJE 12/06/2017.
3. Deve ser excluída da sentença a parte que assegurou à Impetrante o direito de excluir os valores relativos à Taxa SELIC do âmbito de incidência do IRPJ e da CSLL, nos casos de levantamento de depósitos judiciais, porque ultra petita.
(...)
11. Impõe-se dar parcial provimento à remessa necessária para excluir da parcela de procedência da sentença a parte que assegurou à Impetrante o direito de afastar os valores relativos à Taxa SELIC do âmbito de incidência do IRPJ e da CSLL, nos casos de levantamento de depósitos judiciais, porquanto se mostrou ultra petita. A apelação da União Federal deve ser desprovida.
12. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação desprovida.
(TRF2- AC/RN N° 5000155-71.2022.4.02.5102, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada DJ: 31/01/2023)
TRIBUTÁRIO - TEORIA DA ASSERÇÃO - RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA AUTORA – CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E COFINS - ALTERAÇÃO DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 9.718/98 PELA LEI Nº 9.990/2000 - MIGRAÇÃO DE UM SISTEMA DE INCIDÊNCIA PLURIFÁSICA COM SUSBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA UM SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA INCIDENTE APENAS SOBRE AS RECEITAS DAS REFINARIAS DE PETROLEO COM ALÍQUOTAS MAJORADAS - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 246 DA CF/88 E AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA PREVISTO NO ARTIGO 195, § 4º DA CF/88 - PRETENSÃO DE CONSUMIDOR FINAL QUE ADQUIRE PRODUTO DIRETAMENTE DA DISTRIBUIDORA À COMPENSAÇÃO DO MONTANTE DA CONTRIBUIÇÃO QUE SUPOSTAMENTE SERIA REFERENTE AOS ELOS INTERMEDIÁRIOS DA CADEIA ECONÔMICA, CALCADA NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 6/99 - IMPOSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 10% DO VALOR DA CAUSA ATUALIZADO.
1. O exame da legitimidade das partes, segundo a teoria da asserção, vigorante no direito brasileiro, é realizado in statu assertionis, isto é, a sua verificação ocorre de modo hipotético, exclusivamente mediante a consideração da relação de direito material tal como afirmada pelo demandante na petição inicial, abstraindo-se qualquer investigação probatória ou fática a respeito da configuração real, no mundo físico, daquela relação jurídica de direito material alegada.
(...)
17. Honorários advocatícios devidos pela autora mantidos no percentual de 10% do valor da causa atualizado.
18. Apelação improvida.
(TRF2- AC N° 0008467-62.2001.4.02.5101, Rel. LUIZ NORTON BAPTISTA, Juiz Federal Convocado, 15/03/2011, pub.: 22/03/2011)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
- Com efeito, conforme a teoria da asserção, a qual é amplamente adotada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser aferidas à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória, razão pela qual foi reputado como existente o interesse de agir.
(...)
- Na verdade, o que pretende o embargante é rediscutir a causa, obtendo novo pronunciamento deste Eg. Tribunal sobre questão já decidida, a fim de modificar o julgamento a seu favor, o que não é possível nesta sede, já que os embargos de declaração não são via própria para se obter efeito modificativo do julgado.
- Embargos de declaração não providos.
(TRF2- EDcl na AC N° 0162709-17.2017.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 22/11/2018, pub.: 26/11/2018)
Desse modo, não é possível concluir pela ausência de interesse processual. Até porque, como bem apontado pelo juízo a quo, a ora apelante menciona termos iniciais em que a incidência seria indevida o que poderia, aparentemente, obstaculizar o direito da impetrante em compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do presente Mandamus. Portanto, sem reparos a r. sentença que rejeitou a preliminar.
2. Da sentença ultra petita
O pedido da impetrante na inicial foi que fosse concedida a segurança “para reconhecer o direito de o impetrante realizar o pagamento das contribuições previdenciárias e as contribuições parafiscais destinadas a terceiros retirando de sua base de cálculo os valores referentes ao auxílio-doença de seus empregados, o salário maternidade, o aviso prévio indenizado, bem como o vale transporte pago em dinheiro”.
No entanto, o juízo a quo determinou “que a autoridade impetrada se abstenha de exigir contribuição previdenciária patronal, contribuição para terceiros e contribuição para o SAT/RAT, a cargo das impetrantes, sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de salário-maternidade; valores pagos pelo impetrante nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados por doença ou acidente; vale-transporte e aviso prévio indenizado (exceção feita aos valores referentes aos reflexos)”, motivo pelo qual a União Federal recorreu quanto a este ponto.
Como se vê, não há nos pedidos formulados qualquer menção expressa quanto à possibilidade da impetrante se abster da exigência de contribuição para o SAT/RAT sobre pagamentos realizados aos seus empregados com relação às rubricas objeto da demanda. Ao assim decidir, a sentença recorrida violou o princípio da congruência/adstrição.
Com efeito, por força do princípio da adstrição ou da congruência, o juiz deve decidir a lide dentro dos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, na esteira do que dispõem os artigos 141 e 492 do CPC/2015.
Assim, ao proferir sentença, o juiz deve ater-se aos pedidos e aos fundamentos apresentados pelas partes, sendo-lhe vedado conceder mais ou coisa diversa, nem deixar de analisar qualquer pedido ou fundamento essencial ao julgamento da lide apresentado por qualquer das partes.
Nesse sentido, a adequada observância do princípio da congruência impõe sejam devidamente respeitados os limites objetivos da demanda, que são definidos pela causa de pedir e, sobretudo, pelo pedido deduzido na petição inicial ou, quando cabível, na reconvenção. A adstrição do juiz aos fatos jurídicos e aos pedidos constantes da peça inicial promove o respeito ao princípio dispositivo, por força do qual o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Reconhecido que a sentença extrapola os limites objetivos da demanda, impõe-se dela excluir a parte viciada, sendo desnecessário pronunciar a nulidade integral da decisão e determinar o retorno dos autos à origem para novo julgamento, mesmo porque o processo está em condições de imediato julgamento, o que autoriza o exame do mérito desde logo pelo Tribunal, na forma do §3º do art. 1.013 do CPC/2015.
Sobre o tema:
APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. PARCELAMENTO. LEI 10.522/02. ADESÃO. PAGAMENTO ANTECIPADO DE 10% D O DÉBITO. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Trata-se de apelação interposta pela autora contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado para que lhe fosse assegurado o direito de efetuar o pagamento dos débitos fiscais de PIS e COFINS, apurados no período de janeiro a março de 2010, mediante o parcelamento de que trata a Lei n. 10.522/02.
2. Da leitura da sentença recorrida, depreende-se que foi abordada a matéria relativa à constitucionalidade e legalidade da inclusão do ISS e ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do processo n. 2009.51.01.003687-9, em trâmite na 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro.
3. No entanto, a controvérsia sob análise nestes autos igualmente foi enfrentada na sentença, pelo que se depreende se tratar de sentença ultra petita, e não extra petita como defende a apelante.
4. Nos casos em que a sentença extrapola os limites do pedido, a solução não é decretar a nulidade total da sentença, mas reconhecer a ocorrência de julgamento ultra petita, decotando apenas a parte viciada.
5. Os débitos da autora objeto de parcelamento dizem respeito aos exercícios de janeiro a março de 2010 da COFINS e do PIS, sem considerar a incidência do ICMS e do ISS nas suas bases de cálculo. Portanto, ao contrário do que alega a União, a autora não pretende parcelar a parte do tributo que está sendo discutida no processo nº 2009.5101003687-9.
6. Com efeito, o parcelamento deve obedecer às formas e condições previstas em lei específica e, in casu, o art. 11 da Lei 10.522/02 estabelece que o parcelamento será formalizado após o contribuinte efetuar o recolhimento da primeira prestação. Como a autora, ao requerer a inclusão dos débitos no programa, autorizou expressamente a Receita Federal a debitar o valor das parcelas, tem-se que este requisito restou preenchido.
7. A exigência de antecipação do pagamento de 10% (dez por cento) do valor total do débito não se aplica, porquanto incide em hipóteses de reparcelamento da dívida, o que não é o caso dos autos em que a autora pretende um novo parcelamento de débitos.
8. Apelação da Autora a que se dá parcial provimento. Sentença parcialmente nula e reformada na parte válida para julgar procedente o pedido.
(0007585-85.2010.4.02.5101 (TRF2 2010.51.01.007585-1), Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator Desemb. Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de decisão 14/05/2019)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. LIMITES À INCIDÊNCIA.COMPENSAÇÃO.PRAZO PRESCRICIONAL.
1 A sentença desrespeitou os limites do pedido formulado na inicial ao reconhecer o direito da Impetrante de não ser compelida a recolher contribuições destinadas a terceiros, bem como de obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, violando os arts. 128 e 460 do CPC/73, vigentes à época em que foi proferida. Caracterizada a sentença como ultra petita, cabe a anulação, de ofício, apenas da parte que extrapola os limites da lide.
[...]
12. Sentença parcialmente anulada, na parte que extrapolou os limites do pedido inicial. Ação parcialmente extinta, na forma do art. 485, VI, do CPC/15. Apelação da União de que se conhece em parte e, na parte conhecida, a que se dá parcial provimento, assim como à remessa necessária.
(APELREEX nº 01017428320154025001, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julg: 06/06/2017, DJE 12/06/2017).
Com efeito, deve ser excluída da sentença a parte que assegurou à Impetrante o direito de que a autoridade impetrada se abstenha de exigir contribuição para o SAT/RAT a cargo da impetrante, sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de salário-maternidade; valores pagos pela impetrante nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados por doença ou acidente; vale-transporte e aviso prévio indenizado (exceção feita aos valores referentes aos reflexos).
3. Do mérito
3.1. Da contribuição à seguridade social a cargo do empregador.
A contribuição social a cargo do empregador tem fundamento no art. 195, I, “a” da Constituição Federal, que, com a nova redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, assim estabelece:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
Para dar efetividade ao texto constitucional, foram editadas a Lei Complementar nº 84/96 e, posteriormente, a Lei nº 9.876/99, que conferiram nova redação ao art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, in verbis:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Da leitura dos dispositivos legais, verifica-se que a incidência ou não da contribuição à Seguridade Social sobre determinada verba paga pelo empregador depende, necessariamente, da natureza da verba. Se objetiva retribuir o trabalho do empregado, compõe o salário-de-contribuição e incide sobre ela a contribuição previdenciária. Caso contrário, se paga com fins de indenizar o trabalhador, não integra sua remuneração e está isenta da contribuição social.
Este é o entendimento já firmado pelas Cortes Superiores. Assim, quando o valor é pago sem a prestação de serviço pelo empregado, a verba tem natureza indenizatória e não incide sobre ela a contribuição previdenciária. Caso contrário, a verba integra a remuneração do empregado e sobre ela incide a contribuição à Seguridade Social.
Por outro lado, determinadas verbas, independentemente de sua natureza ou habitualidade, possuem incidência ou não, por expressa disposição de lei.
Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal julgou, submetido ao rito da repercussão geral, o Recurso Extraordinário 565.160/SC (referente à extensão do conceito de “folha de salários”). Nesse julgado, fixou-se a tese de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
Não se examinou ali a natureza da verba e sua prevalência ou não sobre a habitualidade com que é paga. Mas, da leitura do voto condutor daquele julgado se verifica que a controvérsia ali enfrentada tinha por objeto “os adicionais de periculosidade e insalubridade, as gorjetas, os prêmios, os adicionais noturnos, as ajudas de custo e diárias de viagem (excedentes a 50% do salário recebido), bem como as comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente”, os quais, por deterem nítido caráter remuneratório, sujeitam-se à incidência das contribuições previdenciárias.
3.2. Do vale-transporte
A legislação que instituiu o plano de custeio da seguridade social (Lei 8.212/91) garante a não incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela recebida a título de vale-transporte. In verbis:
Art. 28 (...)
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
O vale-transporte, segundo dispõe a legislação regulamentar (Lei n° 7.418/85), é custeado em parte pelo empregado, na parcela equivalente a até 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens, e em parte pelo empregador, no que exceder à parcela referida. Verbis:
Art. 4º - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. (Renumerado do art . 5º, pela Lei 7.619, de 30.9.1987) (Vide Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001) (Vide Lei complementar nº 150, de 2015)
Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico.
A própria legislação que instituiu o vale-transporte ressalvou apenas a parte da contribuição que cabe ao empregador como parcela a ser excluída da base de incidência da contribuição previdenciária. Veja:
Lei n° 7.418/85
Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Renumerado do art. 3º, pela Lei 7.619, de 30.9.1987)
a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos;
b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;
c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Igualmente prevê o Decreto Nº 95.247, de 17 de novembro de 1987, que regulamentou a supracitada Lei n° 7.418/85. Confira-se:
Art. 6° O Vale-Transporte, no que se refere à contribuição do empregador:
I - não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração do beneficiário para quaisquer efeitos;
II - não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;
III - não é considerado para efeito de pagamento da Gratificação de Natal (Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, e art. 7° do Decreto-lei n° 2.310, de 22 de dezembro de 1986);
IV - não configura rendimento tributável do beneficiário.
A análise conjunta dos aludidos preceitos legais permite concluir sem maior esforço que a hipótese legal de exclusão do âmbito de incidência das contribuições previdenciárias apenas se refere à parcela excedente dos 6% (seis por cento), ao qual corresponde à parte paga pelo empregador a título de vale-transporte.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 478.410/SP, decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas a vale-transporte, ainda que pagas em dinheiro, tendo em vista seu caráter não remuneratório, conforme se infere das Ementas abaixo transcritas, in verbis:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.
1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.
2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.
3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.
4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.
5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.
6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de valestransporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, Relator: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010)
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, possui jurisprudência consolidada no sentido de que a verba paga pelo empregador a título de vale-transporte, ainda que em pecúnia, possui natureza indenizatória e não se sujeita à contribuição previdenciária. In verbis:
(...)
VI - o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário, assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. Precedentes: REsp n. 1.614.585/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016 e REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017.
(STJ- Resp. nº 1.806.024 – PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019)
Impende ressaltar que as contribuições destinadas a terceiros, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 – “remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social”), devem seguir a mesma sistemática da contribuição previdenciária patronal, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório (AgInt no Resp 1602619/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, Dje 26/03/2019).
Neste sentido, veja:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA. DECADÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES AO SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE HORASEXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. ADICIONAL DE QUEBRA DO CAIXA. ABONO ASSIDUIDADE E PRODUTIVIDADE. DIÁRIAS DE VIAGEM SUPERIORES A 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA REMUNERAÇÃO MENSAL DO EMPREGADO. HIRING BÔNUS. JUROS MORATÓRIOS SOBRE AS VERBAS. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.
1. O pedido de declaração do direito à compensação de créditos tributários pode ser formulado através de mandado de segurança, a teor do que reza o enunciado da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", sendo inaplicáveis ao caso os enunciados das Súmulas nº 269 e 271 do STF.
2. Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1122126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição"
(...)
20. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido: STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016, decisão monocrática).
21. Remessa necessária e apelações da União Federal e das impetrantes parcialmente providas.
(TRF2- AC N° 0500051-32.2016.4.02.5001. Rel. Juiz Federal Convocado JOSÉ EDUARDO NOBRE MATTA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/08/2019, pub. 20/08/2019)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO A TERCEIROS. SAT. ABONO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INDENIZADO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. HORAS EXTRAS). ADICIONAL NOTURNO. INCIDENCIA. COMPENSAÇÃO.
1. No que respeita à matéria de fundo, a questão reside em definir se as rubricas impugnadas pelo impetrante compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários e os limites da compensação de eventual indébito.
(...)
9. Não incide contribuição ao SAT, ao SISTEMA “S”, ao SALÁRIO EDUCAÇÃO e ao INCRA sobre todas as verbas indicadas, as quais não estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária.
(...)
11. Remessa Necessária, apelação da impetrante e apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidas.
(TRF2- AC 0233639-60.2017.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 06/05/2019, e-DJF2R 08/05/2019)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E AO GILRAT. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE PAGO NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Inicialmente, em suas razões de apelação, a União Federal afirmou não ter interesse em recorrer do capítulo da sentença que reconheceu ao Autor o direito de não ser compelido ao recolhimento de contribuições previdenciárias, contribuições ao SAT/RAT e contribuições para terceiros sobre os valores pagos a seus empregados a título de aviso prévio indenizado. Incide, na hipótese, o art. 19, II, e §§1º e 2º, da Lei nº 10.522/02. Remessa necessária de que se conhece parcialmente.
(...)
5. As contribuições para o SAT/RAT e as contribuições destinadas a terceiros (Sistema S) não incidem sobre as verbas pagas nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, abono pecuniário de férias.
(...)
11. Remessa necessária parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. Apelação da União a que se nega provimento. (TRF2- AC 0032786-74.2013.4.02.5101, Rel. Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/08/2019, e-DJF2R 21/08/2019)
No caso em tela, o juízo a quo deteminou que a autoridade impetrada se abstenha de exigir a contribuição para terceiros, a cargo da impetrante sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de vale-transporte, sob a fundamentação de que o STJ possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário. Por conseguinte, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. Portanto, nao merece reparos a r. sentença quanto a este ponto.
Em síntese, deve ser dado parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal para reformar parcialmente a r. sentença, tão somente para excluir da sentença a parte que assegurou à Impetrante o direito de que a autoridade impetrada se abstenha de exigir contribuição para o SAT/RAT a cargo da impetrante, sobre os pagamentos feitos aos seus empregados a título de salário-maternidade; valores pagos pela impetrante nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados por doença ou acidente; vale-transporte e aviso prévio indenizado (exceção feita aos valores referentes aos reflexos).
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001468382v13 e do código CRC 7c322415.
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Data e Hora: 21/06/2023, às 20:13:22