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Apelação Cível Nº 5042442-91.2018.4.02.5101/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5042442-91.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por INDUSTEC COMERCIAL E SERVIÇOS – EIRELI em face de sentença que julgou extinto o processo, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
Na sentença, Evento 82 da Primeira Instância, restou consignado que: a) trata o presente feito de impugnação ao Pregão Eletrônico n. 02/2018, realizado para a contratação de serviços continuados de limpeza e conservação para o Museu Nacional de Belas Artes – MNBA, com fornecimento de mão de obra, material e equipamentos, com duração de 12 (doze) meses; b) inicialmente, a liminar foi deferida, visto que o Pregoeiro invadira o mérito recursal, quando, segundo o próprio edital, nesse primeiro momento seria cabível tão somente a análise do preenchimento ou não das condições de admissibilidade do recurso interposto pela impetrante; c) “ocorre, porém, que, após a oitiva das autoridades impetradas e também da empresa que fora consagrada vencedora do certame sub judice, incluída posteriormente no polo passivo da demanda, observo não somente que a adjudicação e homologação do Pregão Eletrônico n. 002/2018 ocorreram anteriormente à presente impetração (29/11/2018, evento 28, anexo 2), mas, principalmente, que a empresa impetrante ficara classificada em 4º lugar, não tendo a 2ª e 3ª colocadas, a saber, MG ECCARD LTDA e LEGAL SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA. interposto recurso contra o resultado da seleção (vide ata do pregão, evento 1, ata 5)”; d) a preliminar de ausência de interesse de agir deveria ser acolhida, pois, “ainda que houvesse a desqualificação da empresa INNOVA AIR, seriam convocados, sucessivamente, os demais licitantes qualificados em 2º e 3º lugar”; e) “a empresa autora não manifestou interesse de recurso em face da habilitação dos demais concorrentes que obtiveram a 2ª e 3ª posições”.
Em suas razões, Evento 102 da Primeira Instância, a apelante aduz que: a) “ante os graves vícios que macularam o julgamento, a Apelante impetrou o presente Mandado de Segurança objetivando, liminarmente, a imediata paralisação do Pregão Eletrônico nº 00002/2018 (Processo Administrativo nº 01441.000263/2018-20) do Museu Nacional de Belas Artes-IBRAM no ponto em que se encontrava, modo a ser impedido o início da prestação de serviço pelo licitante considerado vencedor, e que no mérito fosse determinada a realização de nova licitação com o mesmo objeto do Edital referido”; b) “assim, o objeto do mandamus era a anulação da licitação, maculada que fora pela conduta do Pregoeiro, o qual impediu o regular processamento do recurso que a Peticionária manifestara intentar logo que abertas as propostas e conhecido o resultado do certame, adentrando o mérito, para julgar vencedor, alguns minutos depois, a empresa INNOVA AIR, não obstante os impedimentos para sua participação apontados na intenção recursal”; c) “o Pregoeiro não só errou no seu julgamento, como violou o Princípio da Legalidade, inserto no caput do art. 37 da Constituição Federal, eis que com sua deplorável conduta afrontou o art. 26 caput e o §1º do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns”; d) ao receber a intenção de recurso, caberia ao Pregoeiro tão somente verificar a tempestividade e a existência de motivação da intenção de recorrer, para decidir se o admitida ou não; e) a conduta do Pregoeiro incide na hipótese do art. 37, caput, da Constituição Federal, consubstanciando violação ao Princípio legalidade, sendo questão de relevante interesse público que ultrapassa o poder discricionário de quem quer que seja, exigindo seja resolvido o mérito da questão trazida ao julgamento; f) “o entendimento sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça desde 2008 é no sentido de que a superveniente adjudicação ou homologação da licitação não dá ensejo à perda de objeto”; g) “mesmo no caso da contratação já formalizada não se pode ignorar as ilegalidades perpetradas na licitação, uma vez que o próprio contrato restaria contaminado, devendo ser anulado pela Administração Pública, no exercício da autotutela, segundo dispõe o art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93”; h) “registre-se que, embora a sentença recorrida seja em sentido contrário, permanece íntegro, mesmo após a contratação efetivada, o interesse da Peticionária em ver resolvido o mérito do mandamus”; i) “a empresa classificada em 1º lugar – INNOVA AIR – nas informações prestadas ao Juízo admitiu, expressamente, que não contabilizou na sua proposta os valores referentes à Gratificação de Encarregado, descumprindo assim a CCT que a própria Administração indicou para orientar os contratos, aduzindo (evento 81) que omitiu tal encargo porque a obrigação não fora imposta por qualquer lei, mas unicamente na Convenção Coletiva de Trabalho que o Museu de Belas Artes indicara para os licitantes – esta, diga-se de passagem, a da sua categoria (a dos empregados em empresas de limpeza e conservação do Rio de Janeiro)”; j) “tem interesse no reconhecimento da ilegalidade perpetrada pela licitante tida como vitoriosa porque o fato de ter sido classificada em 4º lugar não representa sua inabilitação ao certame”; k) “exsurge a importância do exame de mérito deste Mandado de Segurança, modo a resguardar o interesse da Apelante – que pode vir a ser convocada para os fins do art. 24, XI, da Lei de Licitações – e até mesmo dos licitantes classificados em 2º e 3º lugar, ainda que estes não tenham vindo aos autos, fato que não pode ser atribuído à Peticionária, eis que, embora a i. Juíza sentenciante tenha observado na sentença ‘que a empresa autora não manifestou interesse de recurso em face da habilitação dos demais concorrentes que obtiveram a 2ª e 3ª posições’, o Juízo a quo só determinou fosse incluído no polo passivo da demanda a empresa vencedora da licitação – INNOVA AIR (evento 30), sendo prontamente cumprida a ordem”; l) “a licitante vencedora limitou-se apresentar cartão do Comprovante de Inscrição/Certificado de Regularidade no Cadastro Técnico Federal (doc. 06), bem como Certidão de Inscrição no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF/APP), ambos emitidos pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), que, a toda prova não se equiparam à Licença Ambiental Simplificada – LAS, exigida no edital”; m) “não existe Instrução Normativa do Governo federal ou jurisprudência do TCU vetando a exigência da licença ambiental, que é, afinal, prevista na própria Lei de Licitações”; n) “o IBRAM-MNBA sempre soube que teria de proceder à nova licitação; vale dizer, sempre soube que a INNOVA AIR não estava idônea à prestação do serviço que lhe fora adjudicado pelo Pregoeiro”; o) “considerando que a Apelante prestou o mesmo serviço ao IBRAM, sempre com elevados encômios ao desempenho e lhaneza de seus funcionários e de sua diretoria, a ser feito um contrato emergencial, nada mais justo que seja ela a escolhida”; p) constou da sentença recorrida que a empresa autora não manifestou interesse de recurso em face da habilitação dos demais concorrentes que obtiveram a 2ª e 3ª posições; q) “o polo passivo do mandado de segurança interposto está composto unicamente das autoridades coatoras e empresa que o Pregoeiro classificou em 1º lugar – INNOVA AIR, ficando ausentes as empresas MG ECCARD LTDA e LEGAL SOLUÇÕES CORPORATIVAS LTDA que não foram convocadas à lide”; r) "também em sede de mandado de segurança, reconhecendo o juiz o litisconsórcio necessário, a extinção do processo sem resolução do mérito está condicionada ao desatendimento da ordem para que a citação dos litisconsortes necessários seja promovida”; s) “compete ao juiz uma providência antecedente ao indeferimento, qual seja, a abertura de vistas e prazo específico para que o autor emende a inicial evitando o seu indeferimento”; t) o Juízo de 1º grau determinou tão somente fosse providenciada a inclusão da empresa classificada em 1º lugar, a INNOVA AIR, sendo que tal fato não causou estranheza à apelante, no pressuposto de que o Juízo decidiu por não reconhecer o litisconsórcio necessário, considerando que as duas empresas classificadas em 2º e 3º lugar no certame licitatório não manifestaram administrativamente interesse em recorrer da decisão do Pregoeiro; u) não obstante não ter determinado o chamamento de outras empresas, o Juízo de 1º grau extinguiu o processo sem decisão de mérito, ao argumento de que à Impetrante falta o interesse de agir e “que a empresa autora não manifestou interesse de recurso em face da habilitação dos demais concorrentes que obtiveram a 2ª e 3ª posições”; v) tal decisão violou a Súmula 631 do STF, bem como os princípios constitucionais de acesso à justiça e ampla defesa, pois é consabido que a lei admite a extinção sem resolução de mérito unicamente nos casos em que o juiz, diante do litisconsórcio necessário, ordena ao autor que promova a citação, dentro do prazo por ele determinado; w) “a diretora do MNBA responde por todos os efeitos e consequências da licitação por ela homologada, desimportando se agiu com má-fé, dolo ou culpa”.
Ao final, requereu:
“/.../seja o presente Recurso recebido e processado, para ser reformada a sentença profligada, concedendo-se, a final a segurança definitiva à Impetrante, com a determinação para que o MNBA proceda à nova licitação com o mesmo objeto do Pregão Eletrônico nº 00002/2018 (Processo Administrativo nº 01441.000263/2018-20) do Museu Nacional de Belas Artes-IBRAM, considerando as violações ao art. 37 da CF e às demais normas apontadas.
Requer, igualmente, seja contratada emergencialmente enquanto se aguarda nova licitação, considerando as razões expostas e os bons serviços prestados ao IBRAMMNBA.
Por fim, requer seja declarado o afastamento do Pregoeiro por atos de improbidade administrativa, ante as evidentes arbitrariedades cometidas na condução do certame, bem como a responsabilização da autoridade que homologou a adjudicação à INNOVA AIR.”
Em contrarrazões, Evento 112 da Primeira Instância, a empresa vencedora do certame alega que: a) “a Apelante pretende com a impetração do Mandado de Segurança fabricar uma emergência que justifique a sua contratação por dispensa de licitação, em evidente ato de litigância de má-fé (art. 80, inciso III, do CPC/2015), de modo que requer a Apelada a sua condenação ao pagamento da multa prevista no art. 81 do CPC/2015”; b) considerando a existência de outras duas empresas melhores colocadas no certame do que a impetrante, a procedência da demanda não teria o condão de modificar a sua esfera jurídica; c) o questionamento de eventual ato lesivo ao interesse público deve ser exercido por via própria e não por meio de mandado de segurança; d) “além de toda lisura do procedimento licitatório, que o contrato vem sendo cumprido de maneira satisfatória, de modo que invalidá-lo trará consequências práticas negativas à Administração que devem ser levadas em consideração”; e) “somente se a Apelante fosse classificada em 2º (segundo) lugar é que teria interesse de agir na presente demanda, pois apenas neste caso seria possível a comprovação de plano do suposto direito líquido e certo à contratação”; f) o Juízo a quo não poderia ter determinado a citação dos demais licitantes, tendo em vista que, curiosamente, a apelante omitiu essa informação de sua peça inicial, fazendo parecer que teria obtido a segunda colocação; g) ainda que a Gratificação de Encarregado tivesse sido incluída em sua planilha, não haveria alteração na colocação da impetrante; h) “a exigência de apresentação da Licença Ambiental Simplificada também foi cumprida pela Apelada, uma vez que o item 8.3.7 do Edital trata de LAS ou documento equivalente, concedida por órgão ambiental competente, como é o caso da certidão do IBAMA apresentada”.
O IBRAM também apresentou contrarrazões, Evento 116 deste Tribunal, sustentando que: a) a ação foi ajuizada em 04/12/2018, quando já havia ocorrido a adjudicação e a homologação do Pregão Eletrônico nº 002/2018; b) “a licitação transcorreu em total atendimento aos princípios reguladores, não havendo qualquer vício a justificar sua nulidade”; c) “a Administração atuou de acordo com o artigo 3ª da Lei 8.666, não havendo fundamento para invalidar qualquer fase da licitação, devendo o recurso ter provimento negado”.
O MPF opina pela manutenção da sentença (Evento 5 deste Tribunal).
É o relatório.
Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001463050v3 e do código CRC 9fcc6a93.
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Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 4/6/2023, às 1:3:0