Apelação Cível Nº 5005559-10.2021.4.02.5112/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Itaperuna/RJ (ev. 22), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por A. D. S. G. para, reconhecendo como tempo especial os períodos de 01/12/2006 a 29/04/2007, 27/07/2007 a 29/04/2010 e 01/05/2011 a 23/10/2015, condenar a autarquia a convertê-los em tempo comum e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (26/09/2019), com o pagamento dos valores atrasados desde essa data, respeitada a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária.
O Juízo a quo determinou que sobre as parcelas vencidas deverão incidir juros e correção monetária: 1)Até 08/12/2021, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (itens 4.3.1 e 4.3.2, Benefícios Previdenciários), observados os critérios do art. 1º-F da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, substituindo-se, no tocante à correção monetária, a TR pelo IPCA-E, ante o que decidido pelo STF em embargos de declaração no bojo do RE 870.947. 2) A partir de 09/12/2021 deverá ser observado o artigo 3° da EC 113/2021.
Condenou o réu no pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, consoante art. 85 do CPC.
Concedeu a tutela de urgência para determinar que a autarquia implemente o benefício no prazo máximo de 30 dias.
A autarquia oficiou ao Juízo, comunicando a implantação do benefício (ev.29).
Em razões recursais (ev.33), o INSS postulou a reforma da sentença, sustentando que a exposição do autor a agentes biológico infectocontagiosos, na atividade de fisioterapeuta, ocorria, no máximo, de forma eventual, não havendo assim exposição sequer habitual ou permanente a agentes patogênicos, não caracterizando trabalho exercido sob condições especiais.
Subsidiariamente, caso mantida a condenação à implantação do benefício, requereu a reforma quanto ao índice de correção monetária a ser aplicado até 08/12/2021, devendo ser aplicado o INPC (ao invés do IPCA-E fixado na sentença).
Contrarrazões apresentadas no ev. 38.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (ev.4, TRF).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Itaperuna/RJ (ev. 22), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por A. D. S. G. para, reconhecendo como tempo especial os períodos de 01/12/2006 a 29/04/2007, 27/07/2007 a 29/04/2010 e 01/05/2011 a 23/10/2015, condenar a autarquia a convertê-los em tempo comum e a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (26/09/2019), com o pagamento dos valores atrasados desde essa data, respeitada a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária.
A aposentadoria especial foi instituída pela Lei nº 3.807/60 e regulamentada pelo Decreto nº 53.831/64 e, posteriormente, pelos Decretos nº 63.230/68, 72.771/73 e 83.080/79. Todos esses Decretos elencaram as atividades profissionais consideradas como especiais para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, possibilitando que esse benefício fosse concedido aos segurados que pertencessem a determinadas categorias profissionais e aos que laborassem com agentes nocivos.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, não trouxe grandes alterações nessas hipóteses de concessão, e previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado de cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas.
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013; 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011)
É de se observar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Vale dizer que é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido: TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.
Destaque-se ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
Além disso, uma vez constatada a presença de agentes nocivos em data posterior a sua prestação, e considerando a evolução das condições de segurança e prevenção do ambiente de trabalho ao longo do tempo, presume-se que à época da atividade, as condições de trabalho eram, no mínimo, iguais à verificada à época da elaboração do laudo (Precedentes TRF 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX 201051018032270, Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ, DJE de 06/12/2012 e 1ª Turma Especializada, APELRE 200951040021635, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJE de 15/06/2012).
Quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual -EPI, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que este não descaracteriza a especialidade do trabalho, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
O fato de figurar a letra “S”, no campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), não é suficiente para concluir-se que a sua utilização teria neutralizado completamente o agente nocivo, a ponto de se poder afirmar que o segurado trabalhou sem qualquer prejuízo a sua saúde ou integridade física.
Assim, o uso de Equipamento de Proteção Individual, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.
No caso concreto, cinge-se a controvérsia à comprovação do trabalho exercido pelo autor sob condições especiais nos períodos de 01/12/2006 a 29/04/2007, 27/07/2007 a 29/04/2010 e 01/05/2011 a 23/10/2015, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Conforme já mencionado anteriormente, o PPP é considerado documento apto a comprovar a atividade especial em substituição ao laudo pericial, se contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição ao agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe frisar ainda que a circunstância do PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário de trabalho.
No caso em tela, verifica-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP adunado aos autos (Evento 1, PPP6, p.1/3), encontra-se devidamente preenchido, inclusive com indicação e assinatura do responsável pelos registros ambientais, médico do trabalho, com registro no respectivo conselho de classe (CRM/ES).
Segundo o PPP, o autor exerceu suas atividades de fisioterapeuta, no HOSPITAL ESTADUAL SÃO JOSÉ DO CALÇADO, da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo/ES, com exposição aos agentes nocivos biológicos vírus, bacilos e bactérias nos períodos de 01/12/2006 a 29/04/2007, 27/07/2007 a 29/04/2010 e 01/05/2011 a 23/10/2015.
Observa-se que no item 14.2 do aludido PPP, dentre as atividades descritas na profissiografia consta que o autor exerceu a atividade profissional de fisioterapeuta, “cuidando paciente em ambulatório e internado, em contato com todos pacientes inclusive com doenças infecto contagiosa, exposto ao risco biológico de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, atividade considerada insalubre, conforme determina a NR-15, anexo da Portaria 3.214, de 08/06/1978 do Ministério do Trabalho e INSS.”
De acordo com o código 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (em vigor até 5/3/1997), classificavam-se como atividade especial os “trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes”.
O código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (em vigor a partir de 6/3/1997), assim como do Decreto nº 3.048/99, classifica como agente nocivo os “microrganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas”, citando como exemplo de atividade que implica tal exposição os “trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”.
Conforme o anexo 14 da NR-15, a insalubridade, relativamente às atividades que envolvem agentes biológicos, é qualitativa. Da leitura da referida norma, não há dúvida de que as atividades desempenhadas pelo autor, descritas no PPP, são consideradas insalubres.
Quanto ao caráter de habitualidade e permanência ao agente nocivo, entendo que a legislação previdenciária não pressupõe o contato permanente do segurado, durante toda a jornada de trabalho, mas tão somente o exercício de atividade, não ocasional nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais de nocividade à saúde e/ou integridade física.
Ademais, cabe destacar que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria Autarquia, sendo que não consta, no referido documento, campo específico indagando de forma expressa acerca da habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo. Infere-se, pois, que os dados nele contidos contém o pressuposto necessário da habitualidade e da permanência.
Assim, a atividade profissional de fisioterapeuta exercida em hospital, em virtude do contato permanente com microrganismos patogênicos (vírus, bacilos e bactérias) deve ser enquadrada como especial, pelo código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Desta forma, deve ser mantida a r. sentença que reconheceu como especial os períodos de 01/12/2006 a 29/04/2007, 27/07/2007 a 29/04/2010 e 01/05/2011 a 23/10/2015 e condenou a autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde a DER em 26/09/2019.
Com relação aos juros de mora e correção monetária de todo o período, estes devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deve ser aplicada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do seu artigo 3º, a qual já abrange correção monetária e juros de mora.
Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez”, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, importante registrar, que a questão atinente à correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.
Na forma do art. 85, § 4°, II, do NCPC, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, § § 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Sem prejuízo, com base na fundamentação retro, majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação e RETIFICAR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, para determinar a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), em relação à correção monetária e aos juros de mora, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001366756v2 e do código CRC 28258232.
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Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 14/3/2023, às 14:6:35