Apelação Cível Nº 0037609-30.2002.4.02.9999/

RELATÓRIO

Objetivando uma adequada compreensão do objeto deste julgamento, passa-se a fazer um breve relatório do processo.

O autor, ANTONIO PAULO DA SILVA, ingressou, em 16/10/1989, com a presente ação revisional de seu benefício de auxílio-doença.

Foi proferida sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito, diante da inércia da parte autora em apresentar a documentação solicitada. O E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região anulou a sentença e determinou o prosseguimento do feito (fls. 05/07 do evento 108, OUT4).

Às fls. 29/35 do evento 109, OUT5 foi proferida sentença de improcedência.

Diante o óbito do autor, em 27.07.2009, foi promovida a habilitação da sua herdeira (evento 110, OUT6) e, em seguida, interposta apelação (fls. 19/21 do evento 110, OUT6).

Nas razões do apelo, sustentou-se a necessidade de reforma da decisão por se tratar de benefício de auxílio-doença concedido em 11/12/1985, (a) até março de 1989 a sua correção deve ocorrer de acordo com a Súmula nº 260 do extinto TRF, (b) a partir de abril de 1989, conforme a norma do art. 58 do ADCT e (c) a partir da entrada da Lei nº 8.213/91 (dezembro/91), conforme as normas do referido diploma legal.

No julgamento da apelação, a E. 2ª Turma Especializada deu provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente em parte o pedido inicial, condenando o INSS a rever o benefício previdenciário de auxílio-doença com base na sistemática de atualização consagrada na primeira parte da Súmula 260 do extinto TFR, pagando-lhe as diferenças daí decorrentes, acrescido de correção monetária e juros de mora (fls. 19/23 do evento 111, OUT7).

A parte autora ingressou com embargos de declaração (fls. 28/35 do evento 111, OUT7 e fls. 01 do evento 112, OUT8) alegando omissão no acórdão, que não poderia ter excluído a condenação em relação ao artigo 58 do ADCT apenas com base na presunção de que o INSS já realizou administrativamente tal revisão.

Mencionou que, se houve a correta aplicação do artigo 58 do ADCT, o que não restou efetivamente comprovado pelo INSS, a liquidação da sentença apurará o valor "zero", não sendo correto desde logo excluir tal correção.

Ponderou que, também com base na segunda parte da Súmula 260 do extinto TFR deveria ter sido dado provimento à apelação, não devendo prevalacer a presunção de que tal correção foi realizada administrativamente.

Argumentou que o fato de o benefício ter sido concedido em 11/12/1985 também não exclui a revisão, pois, na forma do artigo 21, inciso I, do Decreto nº 89.312/84, o cálculo do auxílio-doença leva em conta a fração de 1/12 (um doze avos) da soma dos salários de contribuição do máximo de 12 meses, apurados em período não superior a 18 meses.

Portanto, requer que seja aplicada integralmente a Súmula 260 do antigo TFR.

Os embargos de declaração foram rejeitados, ao argumento de que as questões jurídicas suscitadas foram devidamente enfrentadas a respeito do pagamento administrativo efetuado pelo INSS referente à revisão consoante critérios do artigo 58 do ADCT e quanto a não incidência, no caso, da segunda parte da Súmula 260, uma vez que o benefício foi concedido posteriormente ao advento do Decreto-lei 2.171/84, que determinou a utilização do novo salário mínimo para fins de enquadramento do valor do benefício nas faixas adotadas pela política salarial (fls. 09/11 do evento 112, OUT8).

Os recursos especial e extraordinário interpostos pela parte autora foram inadmitidos (fls. 32/33 do processo 0037609-30.2002.4.02.9999/TRF2, evento 113, OUT9).

Houve a interposição de agravo em face da decisão que inadmitiu o recurso especial, pleiteando a revalorização da prova, de acordo com os parâmetros equivocados fixados no acórdão recorrido, compatibilizando-o com a correta aplicação da lei federal (artigo 21 do Decreto nº 89.312/84, do artigo 1º da LEi nº 6.423/77 e a não aplicabilidade integral da Súmula 260 do extinto TFR), conforme fls. 01/10 do evento 114, OUT10).

Houve a interposição também de agravo em face da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário às fls. 11/20 do evento 114, OUT10.

Em decisão de fls. 35/37 do evento 114, OUT10, o STJ reconheceu a nulidade do acórdão que apreciou os embargos de declaração da autora, diante da omissão quanto à alegação de que a hipótese é diversa, uma vez que o benefício foi concedido após a promulgação da Constituição Federal.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001453311v17 e do código CRC a2a6a149.

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Apelação Cível Nº 0037609-30.2002.4.02.9999/

VOTO

Cuida-se de novo julgamento dos embargos de declaração do espólio da parte autora (fls. 28/35 do evento 111, OUT7 e fls. 01 do evento 112, OUT8), em cumprimento à decisão do E. STJ, que entendeu haver omissão quanto à alegação de que a hipótese é diversa, uma vez que o benefício foi concedido após a promulgação da Constituição Federal.

Segundo a embargante, o acórdão não poderia ter excluído a condenação em relação ao artigo 58 do ADCT apenas com base na presunção de que o INSS já realizou administrativamente tal revisão.

Mencionou que, se houve a correta aplicação do artigo 58 do ADCT, o que não restou efetivamente comprovado pelo INSS, a liquidação da sentença apurará o valor "zero", não sendo correto desde logo excluir tal correção.

Ponderou que, também com base na segunda parte da Súmula 260 do extinto TFR deveria ter sido dado provimento à apelação, não devendo prevalecer a presunção de que tal correção foi realizada administrativamente.

Argumentou que o fato de o benefício ter sido concedido em 11/12/1985 também não exclui a revisão, pois, na forma do artigo 21, inciso I, do Decreto nº 89.312/84, o cálculo do auxílio-doença leva em conta a fração de 1/12 (um doze avos) da soma dos salários de contribuição do máximo de 12 meses, apurados em período não superior a 18 meses.

Portanto, requer que seja aplicada integralmente a Súmula 260 do antigo TFR.

O acórdão deixou de considerar a existência do segundo auxílio-doença concedido ao autor após a Constituição Federal.

De acordo com os documentos que instruíram a inicial, o autor recebeu auxílio-doença em 16/12/1985  - NB 80.343.401-4 (fls. 10 do evento 106, OUT2) e em 26/12/1990 a 17/09/1992 - NB 85.549.412-3 (fls. 22 do evento 109, OUT5).

De acordo com a jurisprudência, "para os benefícios deferidos antes do advento da Constituição da República de 1988, é aplicável o critério de reajuste inserto na Súmula nº 260 do TFR até 5 de abril de 1989, quando passa a ter aplicabilidade a equivalência salarial expressa no artigo 58 do ADCT, também de eficácia limitada até 9 de dezembro de 1991".

EMEN: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISIONAL. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. VERBETE SUMULAR 260/TFR. NÃO-APLICAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Para os benefícios deferidos antes do advento da Constituição da República de 1988, é aplicável o critério de reajuste inserto na Súmula nº 260 do TFR até 5 de abril de 1989, quando passa a ter aplicabilidade a equivalência salarial expressa no artigo 58 do ADCT, também de eficácia limitada até 9 de dezembro de 1991, tempo da regulamentação da Lei nº 8.213/91, que passou a determinar o INPC como critério de reajuste dos benefícios" (AgRg no Ag 753.446/MG, Sexta Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 5/2/07). 2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 913588 2006.02.81472-6, ARNALDO ESTEVES LIMA - QUINTA TURMA, DJE DATA:18/05/2009 ..DTPB:.)

A Súmula 260 do extinto TFR só tem aplicabilidade ao primeiro benefício concedido em 11/12/1985 até 05/04/1989, caso o benefício tenha sido mantido até esta data.

No mais, quanto a este benefício, devem ser mantidas as conclusões do julgamento da apelação, quanto à aplicabilidade da sistemática de atualização consagrada na primeira parte da Súmula 260 do extinto TRF, pois este auxílio-doença foi concedido em 11/12/1985 e a parte final da referida Súmula somente se aplica aos benefícios concedidos até outubro de 1984.

Nesse sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM JANEIRO DE 1987 SOB A VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI N. 2.171/84. INAPLICABILIDADE DA SEGUNDA PARTE DA SÚMULA 260/TFR. DECRETO-LEI N. 2.351/87 E LEI 7.604/87. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. AUSÊNCIA DE VALORES A SEREM PAGOS NO TOCANTE À PRIMEIRA PARTE DA REFERIDA SÚMULA. 1 - Tem razão o Embargante ao requerer a reforma do acórdão, com base no voto vencido de fls. 89/93, que dava parcial provimento à remessa necessária para afastar da condenação a aplicação da Súmula 260/TFR ao benefício previdenciário em tela. 2 - No tocante à segunda parte da Súmula 260, que veio determinar a aplicação do salário mínimo então atualizado, e não o revogado, quanto aos reajustes subseqüentes, observa-se que a distorção corrigida persistiu até a edição do Decreto-lei n. 2.171, de 13.11.84, devendo, assim, ser aplicada a parte final da referida súmula apenas aos benefícios concedidos até outubro de 1984, não incidindo mais a partir de novembro do mesmo ano. Precedente: STJ, Resp. 270.546/SP, Resp. 279.391/SP. 3 - Por outro lado, com a edição do Decreto-lei n. 2.351, de 07.08.87, que instituiu o Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência, os reajustes dos benefícios passaram a ser feitos sempre com base no novo salário mínimo de referência, que passou a ser mensal, enquanto a Lei n. 7.604, de 26.05.87, veio a admitir o direito à percepção das atualizações em atraso no período de novembro de 1979 a maio de 1984. 4 - No caso em questão, a Data do Início do Benefício - DIB é de janeiro de 1987 (fls. 33). Assim, embora iniciado antes da edição do DL 2.351/87, o que poderia conferir ao Autor o direito à aplicação da primeira parte da Súmula 260, verifica-se que a presente ação foi distribuída em agosto de 1992, e, com a aplicação da prescrição qüinqüenal, teríamos, como período correto a ser adotado nos cálculos das parcelas em atraso, de agosto de 1987 a agosto de 1992, o que significa a ausência de valores a serem pagos quanto à primeira parte da Súmula 260. 5 - Destarte, é imperativo o acolhimento dos embargos infringentes, para o fim de reformar o v. acórdão de fls. 89/105, da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com o conseqüente provimento parcial da remessa necessária para afastar da condenação a incidência da Súmula 260/TFR, no limite de julgamento do voto do Desembargador Federal CARREIRA ALVIM. 6 - Embargos Infringentes providos.

(EIAC - 0049213-51.1998.4.02.0000, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2.)

Quanto ao auxílio-doença concedido após a Constituição: em 26/12/1990 a 17/09/1992, não incide a equivalência salarial expressa no artigo 58 do ADCT, pois não há prova nos autos que de esse segundo auxílio-doença resultou de continuidade do primeiro.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE BENEFÍCIO ? ARTIGO 58 DO ADCT ? INAPLICABILIDADE ? GRATIFICAÇÕES NATALINAS DE 1989 E 1990 ? REDUÇÃO DA VERBA ADVOCATÍCIA ? SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. -As normas constantes do artigo 58, do ADCT, que determinaram a equivalência salarial, aplicam-se, tão-somente, aos benefícios concedidos antes da promulgação da atual Carta Magna, e, apenas, no período de abril de 1989 até o advento do Plano de Benefícios da Previdência Social, ou seja, a Lei nº 8.213/91, que desvinculou o benefício da quantidade de salários-mínimos que possuía na data da concessão. - As gratificações natalinas referentes aos anos de 1989 e 1990 devem ser pagas, uma vez que o artigo 201, § 6º, da Constituição Federal, é auto-aplicável, consoante entendimento jurisprudencial predominante. -Os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% ( dez por cento ) sobre o valor da condenação, de acordo com o artigo 20, § 3º, do CPC, considerando o entendimento sedimentado pela Colenda 3ª Turma deste Eg. Tribunal. - Sucumbência recíproca nos termos do artigo 21 do CPC. -Apelação parcialmente provida. Sentença reformada em parte.

(AC - APELAÇÃO CÍVEL 0030959-74.1996.4.02.9999, FRANCISCO PIZZOLANTE, TRF2.)

Como se pode ver, para a incidência das revisões da Súmula 260 do extinto TRF e do artigo 58 do ADCT é necessário que o benefício tenha sido deferido antes da Constituição.

Sobre o tema há a Súmula 687 do STF, que prevê: "A revisão de que trata o art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da Constituição de 1988".

No caso, como visto, somente o primeiro auxílio-doença foi concedido ao demandante antes da Constituição, em 11/12/1985, e não há provas nos autos de que tenha sido continuado até a concessão do segundo auxílio-doença, que foi deferido em 26/12/1990, de modo que não há como se aplicar o artigo 58 do ADCT.

Por sua vez, o auxílio-doença concedido em 26/12/1990 está incluído no período denominado "buraco negro", no qual não havia regulamentação legal quanto à matéria, o que só ocorreu com a edição das Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91, que aprovaram o Plano de Custeio e Benefícios da Previdência Social.

A revisão do buraco negro está prevista no artigo 144 da Lei 8.213/91, que prevê a possibilidade de revisão pelo INSS dos benefícios concedidos em momento anterior à sua edição.

Nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91, "até 1º/06/92, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 05/10/88 e 05/04/91, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei".

Assim, a partir da Lei nº 8.213/1991, procurando preservar seu real valor, os benefícios previdenciários devem ser reajustados com base na variação do INPC e demais índices subsequentes.

Portanto, o espólio do autor tem direito à revisão dos benefício que foi concedido em 26/12/1990 até 17/09/1992, de acordo com a Lei nº 8.213/1991, bem como à revisão do auxílio-doença concedido em 11/12/1985, de acordo com a primeira parte da Súmula 260 do extinto TFR.

Reconhecido o direito, em tese, às revisões nos termos acima, deverá ser apurado, em liquidação, se o INSS já fez automaticamente a revisão nos benefícios do autor, caso em que, como dito pela parte recorrente, nada haverá a ser executado.

Em conclusão, devem ser acolhidos em parte os embargos de declaração do espólio da parte autora para também reconhecer o direito de revisão do auxílio-doença concedido após a Constituição, de acordo com a Lei nº 8.213/1991, nos termos acima.

Voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001453312v38 e do código CRC 763c5744.

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Apelação Cível Nº 0037609-30.2002.4.02.9999/

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RECONHECIDA PELO STJ. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A CONSTITUIÇÃO. BURACO NEGRO. APRECIAÇÃO DO PEDIDO REVISIONAL. REVISÃO DE ACORDO COM A LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 58 DO ADCT AO CASO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Cuida-se de novo julgamento dos embargos de declaração do espólio da parte autora (fls. 28/35 do evento 111, OUT7 e fls. 01 do evento 112, OUT8), em cumprimento à decisão do E. STJ, que entendeu haver omissão quanto à alegação de que a hipótese é diversa, uma vez que o benefício foi concedido após a promulgação da Constituição Federal.

2. O acórdão deixou de considerar a existência do segundo auxílio-doença concedido ao autor após a Constituição Federal.

3. De acordo com os documentos que instruíram a inicial, o autor recebeu auxílio-doença em 16/12/1985  - NB 80.343.401-4 (fls. 10 do evento 106, OUT2) e em 26/12/1990 a 17/09/1992 - NB 85.549.412-3 (fls. 22 do evento 109, OUT5).

4. De acordo com a jurisprudência, "para os benefícios deferidos antes do advento da Constituição da República de 1988, é aplicável o critério de reajuste inserto na Súmula nº 260 do TFR até 5 de abril de 1989, quando passa a ter aplicabilidade a equivalência salarial expressa no artigo 58 do ADCT, também de eficácia limitada até 9 de dezembro de 1991". (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 913588 2006.02.81472-6, ARNALDO ESTEVES LIMA - QUINTA TURMA, DJE DATA:18/05/2009 ..DTPB:.)

5. A Súmula 260 do extinto TFR só tem aplicabilidade ao primeiro benefício concedido em 11/12/1985 até 05/04/1989, caso o benefício tenha sido mantido até esta data. Quanto ao mais, devem ser mantidas as conclusões do julgamento da apelação, quanto à aplicabilidade da sistemática de atualização consagrada na primeira parte da Súmula 260 do extinto TRF, pois este auxílio-doença foi concedido em 11/12/1985 e a parte final da referida Súmula somente se aplica aos benefícios concedidos até outubro de 1984.

6. Quanto ao auxílio-doença concedido após a Constituição: em 26/12/1990 a 17/09/1992, não incide a equivalência salarial expressa no artigo 58 do ADCT, pois não há prova nos autos que de esse segundo auxílio-doença resultou de continuidade do primeiro.

7. Para a incidência das revisões da Súmula 260 do extinto TRF e do artigo 58 do ADCT é necessário que o benefício tenha sido deferido antes da Constituição.

8. Súmula 687 do STF, que prevê: "A revisão de que trata o art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se aplica aos benefícios previdenciários concedidos após a promulgação da Constituição de 1988".

9. No caso somente o primeiro auxílio-doença foi concedido ao demandante antes da Constituição, em 11/12/1985, e não há provas nos autos de que tenha sido continuado até a concessão do segundo auxílio-doença, que foi deferido em 26/12/1990, de modo que não há como se aplicar o artigo 58 do ADCT.

10. O auxílio-doença concedido em 26/12/1990 está incluído no período denominado "buraco negro", no qual não havia regulamentação legal quanto à matéria, o que só ocorreu com a edição das Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91, que aprovaram o Plano de Custeio e Benefícios da Previdência Social.

11. A revisão do buraco negro está prevista no artigo 144 da Lei 8.213/91, que prevê a possibilidade de revisão pelo INSS dos benefícios concedidos em momento anterior à sua edição.

12. A partir da Lei nº 8.213/1991, procurando preservar seu real valor, os benefícios previdenciários devem ser reajustados com base na variação do INPC e demais índices subsequentes.

13. O espólio do autor tem direito à revisão dos benefício que foi concedido em 26/12/1990 até 17/09/1992, de acordo com a Lei nº 8.213/1991, bem como à revisão do auxílio-doença concedido em 11/12/1985, de acordo com a primeira parte da Súmula 260 do extinto TFR.

14. Reconhecido o direito, em tese, às revisões nos termos acima, deverá ser apurado, em liquidação, se o INSS já fez automaticamente a revisão nos benefícios do autor, caso em que, como dito pela parte recorrente, nada haverá a ser executado.

15. Acolhidos em parte os embargos de declaração do espólio da parte autora para também reconhecer o direito de revisão do auxílio-doença concedido após a Constituição, de acordo com a Lei nº 8.213/1991.

16. Providos em parte os embargos de declaração da parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de junho de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001453313v7 e do código CRC b96a6c13.

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Data e Hora: 28/6/2023, às 18:0:47

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/06/2023

Apelação Cível Nº 0037609-30.2002.4.02.9999/

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária