Apelação Cível Nº 5028828-48.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por D. M. T. e C. M. T. contra sentença de evento 111 proferida pelo juízo da 21º Vara de Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos autorais que objetivavam a condenação da União ao pagamento de pensão, na proporção de 32,5%, desde a data do falecimento do pai da Autora.
Em suas razõs recursais, a parte apelante argui que: “(...) Desta forma, é evidente que as filhas maiores e capazes têm pleno direito à percepção da pensão vitalícia instituída pelos militares, bem como à habilitação originária desde a morte do militar, momento em que devem passar a receber suas cotas-partes, mesmo quando em concorrência com suas genitoras, dandose a correta interpretação ao artigo 9º, §3º da Lei 3.765/60. Ressalte-se que não há, em qualquer dispositivo editado, a obrigatoriedade da apelada de incorporar as cotas partes da pensão da apelantes à de sua mãe, divorciada pensionada."
Contrarrazões de apelação apresentadas (Evento 124).
MPF apresentou parecer informando não ter interesse na demanda. (evento 5, TRF2)
É o relatório.
VOTO
O caso concreto trata-se de ação pelo procedimento comum em que a parte autora requer, em síntese, o pagamento da proporção de 32,5% da pensão de Álvaro Cordeiro Teixeira, bem como recadastrar imediatamente a Autora nos cadastros do serviço de saúde da Ré – FUSMA. Ademais, requer também a condenação ao pagamento de pensão, na proporção de 32,5%, desde a data do falecimento do pai da Autora, qual seja, 23/05/2016, até a data do pagamento efetivo diretamente à Autora, acrescidos de juros e correção monetária.
Na sentença de primeiro grau, o magistrado julgou improcedentes os pedidos autorais, em razão de, em tese, não fazerem jus, as filhas maiores e capazes, à pensão juntamente com sua mãe.
Irresignada, a parte autorora interpôs o recurso de apelação ora em análise. com a internção de ter reformada a sentença, bem como provimento do recurso para que a apelada seja condenada ao pagamento da proporção de 32,5% da pensão deixada por Álvaro Cordeiro Teixeira, assim como ao pagamento do valor retroativo, desde o fato gerador da pensão - data do falecimento do militar, qual seja, 23/05/2016 - até a data do pagamento efetivo e direto às apelantes, acrescidos de juros e correção monetária.
Com relação à pensão por morte, é importante mecionar o art. 7º e 9º, IV, Lei nº 4.958/1966:
"Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:
I - à viúva;
II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;
III - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;
IV - à mãe, ainda que adotiva, viúva, solteira ou desquitada, e ao pai, ainda que adotivo, inválido ou interdito;
V - às irmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;
VI - ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se fôr interdito ou inválido permanentemente.
§ 1º A viúva não terá direito à pensão militar se, por sentença passada em julgado, houver sido considerada cônjuge culpado, ou se, no desquite amigável ou litigioso, não lhe foi assegurada qualquer pensão ou amparo pelo marido.
§ 2º A invalidez do filho, neto, irmão, pai, bem como do beneficiário instituído comprovar-se-á em inspeção de saúde realizada por junta médica militar ou do Serviço Público Federal, e só dará direito à pensão quando não disponham de meios para prover a própria subsistência.”
“Art 9º A habilitação dos beneficiários obedecerá, à ordem de preferência estabelecida no art. 7º desta lei.
§ 1º O beneficiário será habilitado com a pensão integral; no caso de mais de um com a mesma precedência, a pensão será repartida igualmente entre êles, ressalvadas as hipóteses dos §§ 2º e 3º seguintes.
§ 2º Quando o contribuinte, além da viúva, deixar filhos do matrimônio anterior ou de outro leito, metade da pensão respectiva pertencerá à viúva, sendo a outra metade distribuída igualmente entre os filhos habilitados na conformidade desta lei.
§ 3º Se houver, também, filhos do contribuinte com a viúva ou fora do matrimônio reconhecidos êstes na forma da Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949 metade da pensão será dividida entre todos os filhos, adicionando-se à metade da viúva as cotas-partes dos seus filhos.
§ 4º Se o contribuinte deixar pai inválido e mãe que vivam separados, a pensão será dividida igualmente entre ambos.”
Neste sentido, bem expressou a sentença de primeiro grau que: "A redação do dispositivo foi alterada pela Lei nº 8.216/1991, que teve a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 574, tendo sido mantida, portanto, a redação anterior acima transcrita. Adiante, o referido dispositivo foi alterado pela MP nº 2.215-10, de 2001, originada de reedições sucessivas da MP nº 2.131, de 28/12/2000, tendo sido a filha maior capaz excluída do rol de beneficiários previsto no art.7º. Todavia, os que eram militares na data da entrada em vigor da medida provisória originária (29/12/2000) tiveram resguardado, segundo disposto no art.31, da MP, o direito de manter os benefícios previstos na Lei nº 3.765/1960, dentre eles a manutenção da filha maior e capaz no rol de beneficiários, mediante contribuição específica de 1,5% sobre os proventos: “Art. 31. Fica assegurada aos atuais militares, mediante contribuição específica de um vírgula cinco por cento das parcelas constantes do art. 10 desta Medida Provisória, a manutenção dos benefícios previstos na Lei no 3.765, de 1960, até 29 de dezembro de 2000.”
Assim não se poderia aplicar as ressalvas dos parágrafos 2º e 3º à hipótese, uma vez que as autoras são filhas da atual beneficiária. Ademais, a MP nº 2.215/2001 não poderia ser aplicada para no caso concreto, pois há a exclusão da filha maior capaz do rol de beneficiários.
Uma vez que que a mãe, como viúva, recebe percebe a pesão alimentícia, não poderia a autora também receber. Não guarda razão também a alegação autoral de que a mãe teria deixado de possuir a qualidade de pensionaista víúva por ocasião do divórcio.
Conforme se pode observar da análise dos autos a mãe da autora percebe pensão na qualidade de ex-cônjuge, sendo que antes do falecimento do marido, recebia pensão alimentícia. Como bem expressou o magistrado: "Com efeito, conforme se apura da redação do §1º do art.7º, da Lei nº 3.765/1960, transcrito na decisão, ainda que houvesse dissolução da sociedade conjugal persistia o direito à pensão, que seria excluído apenas se houvesse sido considerada cônjuge culpado, ou se, no desquite amigável ou litigioso, não lhe foi assegurada qualquer pensão."
O Superior Tribunal possui firme jurisprudência no sentido de que a ex-cônjuge alimentada faz parte do rol de beneficiários, na mesma ordem de prioridade da viúva e sem limitação do benefício em função do percentual de alimentos pago em vida pelo instituidor.
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO EM DECORRÊNCIA DE FALECIMENTO. COMPANHEIRA. EX-MULHER DIVORCIADA RECEBEDORA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. MENS LEGIS. RATEIO IGUALITÁRIO. 1. O fato gerador da pensão em decorrência de falecimento é o óbito do instituidor do benefício. Assim, o regramento para a concessão da pensão por morte deve ser o previsto na legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador, em atendimento ao Princípio tempus regit actum. Precedentes. 2. O ordenamento legal vigente à época do óbito do instituidor do benefício assegurava a pensão apenas à ex-esposa desquitada, desde que lhe tivesse sido assinalada pensão ou amparo pelo ex-marido, nos termos do art. 7º, § 1º, parte final, da Lei n.º 3.765/60. 3. Visando a legislação vigente à época do óbito assegurar proteção à ex-esposa, desquitada, desde que quando da separação, houvesse sido arbitrada pensão alimentícia em seu favor e não fosse considerada culpada pela separação, é de ser reconhecido o direito da ex-esposa divorciada, que receba pensão alimentícia, à pensão por morte do ex-militar, tal como ocorre com a ex-esposa desquitada, uma vez que o instituto do divórcio passou a integrar o ordenamento jurídico apenas em 26/12/1977. 4. O rateio da quota-parte destinada à ex-esposa, viúva, companheira ou concubina deve ocorrer de forma igualitária, em razão da inexistência de ordem de preferência entre elas. Precedentes desta Corte. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 628.140/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 341)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE RECURSAL. PENSÃO MILITAR. VIÚVA E EX-ESPOSA DIVORCIADA. RATEIO IGUALITÁRIO. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, dado o caráter manifestamente infringente da oposição, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. 2. Quanto à pensão militar, é firme no Superior Tribunal de Justiça a compreensão no sentido de assegurar o rateio igualitário da parcela destinada à ex-esposa divorciada e à viúva, uma vez que a legislação de regência não estabelece ordem de preferência entre elas. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 882.432/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 03/06/2013)
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DE MILITAR DIVORCIADO. EX-MULHER. JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE AMPARA A PRETENSÃO TRAZIDA NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ORA AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito de que a ex-esposa divorciada de militar concorra em condições de igualdade com a viúva para o recebimento da pensão por morte (AgRg no REsp 672.310/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJe 22.04.2008).2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 1114261/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010).
Ocorre que há beneficiário de categoria antecedente (a genitora da autora), de modo que não fazem jus à pensão as filhas maiores e capazes. Assim sendo, não reside razão no recurso de apelação, devendo ser julgado improcedente pelas razões expostas.
Pelo exposto, voto no sentido de dar Negar Provimento à apelação, mantendo a sentença em sua integralidade. Honorários advocatícios majorados em 1% sobre o valor da causa.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001449390v16 e do código CRC 05ecac40.
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