Apelação Cível Nº 0129305-52.2015.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de apelação interposta por E. K. em face da sentença (evento ) proferida em 25/11/2016, pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial para condenar a Autarquia Previdenciária a revisar a RMI do autor, aplicando-se a regra definitiva do art. 29, I e II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em razão de ser mais benéfica ao segurado do que a regra de transição contida na mesma lei, em seu art. 3º, caput e §§, bem como a pagar os atrasados decorrentes dessa revisão, devidamente atualizados.
Em suas razões de apelação (evento ), o autor sustenta, em síntese: (i) que a regra de transição prevista na Lei nº 9.876/99 não pode prevalecer em relação à regra definitiva instituída pela mesma norma, que alterou o art. 29, I e II da Lei nº 8,213/91, quando colocar o segurado em situação pior, por afrontar a própria motivação de existência da transição; (ii) que, “no § 11 do Art. 201 da CF, que versa sobre o caráter contributivo/retributivo da Previdência Social, está claro que se há contribuições por parte do segurado, estas deverão ser revertidas em seu favor.”; (iii) que “o art. 150, IV da Constituição Federal, que trata do confisco tributário, deixa claro que está sendo violado mais um item constitucional, pois não está havendo reciprocidade contributiva, uma vez que o recurso contribuído pelo autor foi destinado a outra finalidade por parte da Previdência Social.”; (iv) que, “na revisão em comento, queda-se claro que existe fonte de custeio, logo deverá haver um reflexo positivo sobre o benefício do segurado”.
Requer, ao final, o recebimento e o provimento do recurso, para reformando-se a sentença, seja concedida a revisão da sua RMI.
Contrarrazões do INSS, no evento .
O MPF manifestou-se pela ausência de interesse público que justifique a sua intervenção no feito (evento ).
O processo foi suspenso em razão da admissão do recurso extraordinário nº 1.276.977/DF, em que o STF reconheceu a repercussão geral do tema (evento ).
Conforme restou certificado no evento 30, em 01/12/2022, ao apreciar o Tema 1.102, o STF negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese jurídica: "O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável."
Diante do julgamento na Suprema Corte, foi concedida a tutela de evidência pleiteada pelo apelante (evento ).
O INSS opôs embargos de declaração (evento ) contra a decisão que deferiu a tutela de evidência, apontando omissão do julgado em relação ao índice de atualização dos salários-de-contribuição a ser aplicado no período de outubro de 1984 a setembro de 1988 e ao procedimento legal previsto no art. 1.040, III, CPC, requerendo que tal dispositivo seja aplicado ao caso e seja mantida a suspensão do processo até o julgamento em definitivo do tema pelo STF ou, ao menos, até a publicação do acórdão por aplicação do art. 1.040, III, CPC.
Petição do autor (evento ), requerendo o prosseguimento do processo.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço da apelação porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Como relatado, em 01/12/2022, ao apreciar o Tema 1.102, o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário nº 1.276.977/DF e fixou tese jurídica favorável aos segurados.
Sendo assim, não há qualquer óbice ao julgamento da presente demanda.
Prescrição quinquenal
Conforme determina o art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Nos termos da Súmula 85/STJ, “nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Assim, devem ser consideradas prescritas as parcelas exigíveis anteriormente aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.
Mérito
A controvérsia dos autos consiste em aferir se a parte autora tem direito à revisão de seu benefício previdenciário mediante o afastamento da regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99, com a utilização dos salários de contribuição de todo o período contributivo, consoante disposto no artigo 29, I, da Lei nº 8.213/91, inclusive as contribuições anteriores a julho de 1994.
Com a edição da Lei 9.876/99, determinou o legislador que o salário de benefício consistiria na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo, com ou sem a incidência do fator previdenciário.
Entretanto, foi inserida a regra de transição, no artigo 3º, consignando que, para os segurados filiados até o dia anterior à sua publicação (26/11/1999), o período básico de cálculo englobaria apenas contribuições vertidas a partir de julho de 1994.
Em que pese a regra de transição tenha sido inserida com o objetivo de regulamentar a alteração da norma legal e minimizar eventual prejuízo ao segurado, o conteúdo do art. 3º, em determinadas hipóteses, mostrou-se prejudicial quando comparado à regra permanente trazida no art. 29 da Lei 9.876/99.
Instado a se manifestar sobre a possibilidade de o segurado optar pela forma de cálculo permanente, se mais favorável, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar os Recursos Repetitivos n.º 1.554.596/SC e 1.596.203/PR, firmou a seguinte tese:
“Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999” (Tema 999/STJ).
A questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.276.977/DF vinculado ao tema 1.102 da repercussão geral, tendo prevalecido o seguinte entendimento:
“O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26/11/1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável” (Tema 1102/STF).
Consagrou-se, portanto, o direito ao segurado que tenha ingressado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) antes da Lei 9.876/1999 de ter o benefício previdenciário calculado pelo meio mais vantajoso, em consonância com o direito ao melhor benefício, que informa a concessão dos benefícios da Previdência Social.
In casu, os documentos juntados à peça exordial (evento 5, out ) demonstram que o segurado filiou-se a Previdência Social antes da edição da Lei 9.876/99, verteu contribuições antes de julho de 1994 e teve sua aposentadoria concedida antes das novas regras constitucionais introduzidas pela EC 103/2019.
Assim, faz jus o autor à revisão da renda mensal inicial do benefício, com a consideração de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, I, da Lei nº 8.213/91 e ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão não atingidas pela prescrição.
Sobre os valores atrasados, o STF firmou jurisprudência, em sede de repercussão geral (Tema 810), no seguinte sentido:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
A seu turno, o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 905, assim consolidou seu entendimento:
“1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).”
Os juros e correção monetária, portanto, devem ser aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal que já abrange tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), bem como a Emenda Constitucional nº 113/2021.
Ressalte-se que as questões levantadas pelo INSS nos embargos de declaração (evento 40) restaram resolvidas nos fundamentos desta apelação.
Tendo em vista a inversão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º c/c 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido inicial e condenar o INSS a revisar a RMI da aposentadoria por idade, incluindo, no cálculo, as contribuições vertidas durante todo o período contributivo, conforme a regra prevista no artigo 29, I, da Lei 8.213/1991 e pagar as diferenças apuradas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, calculados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001437007v6 e do código CRC 6169bc97.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 05/05/2023, às 20:04:14