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Agravo de Instrumento Nº 0007479-27.2015.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Retornaram os autos da suspensão determinada pelo MM Juiz Convocado Dr. Carlos Guilherme Francovich Lugones, o qual havia determinado o sobrestamento do presente agravo de Instrumento, até pronunciamento definitivo do C. STJ, nos autos dos Recursos Especiais nº 1.377.019, 1645333/SP, 1643944/SP e 1645281/SP (EV. 14).
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo BAR LUIZ LTDA e ROSANA DOS SANTOS em face da decisão contida no EV. 63 da Execução Fiscal nº 0003679-05.2011.4.02.5117, do MM. Juízo Federal da 1ª Vara Federal de São Gonçalo que rejeitou as alegações apresentadas na Exceção de Pré-executividade, e consignou:
As certidões que instruem a inicial contêm todos os requisitos legais impostos pelo parágrafo 5o, do artigo 2o, da Lei nº 6.830/80, nisso incluída toda a fundamentação legal que amparou o cálculo do débito principal e os respectivos acessórios. Nesse sentido, elas discriminam a fundamentação legal do débito executado, além de todos os requisitos exigidos pelo art. 2º da Lei de Execução Fiscal. São os pressupostos necessários e suficientes para garantir a validade do título executivo, razão pela qual rejeito o alegado.
Dessa forma, fica claro que não houve o decurso do prazo legal entre o fim do parcelamento (16/10/2009) e o ajuizamento do presente feito (15/12/2011).
No caso em tela, o redirecionamento só foi deferido mediante o resultado negativo da diligência citatória (fls. 58) e toda fundamentação necessária para adoção de tal medida encontra-se no decisum de fls. 77-78.
Igualmente, não merece guarida a invocação da vedação ao confisco no que tange à multa e aos juros de mora. A dívida ativa da Fazenda Pública abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei, conforme disposto no § 2º do art. 2º da Lei n. 6.830/80. Os acréscimos legais são devidos e integram-se no principal, consubstanciando o crédito fiscal, tendo finalidades distintas: a multa penaliza pela impontualidade, os juros moratórios compensam o credor pelo atraso no adimplemento da obrigação e a correção monetária restabelece o valor corroído pela inflação. Ademais, a questão da constitucionalidade da multa de mora de 20% restou superada pelo STF, conforme entendimento consubstanciado no leading case de repercussão geral RE 582.461 - RG, GILMAR MENDES, DJE DATA 18.08.2011.
A agravante alega que com relação suposta dissolução irregular da sociedade, cumpre destacar que o fato da citação da primeira Agravante ter sido negativa não caracteriza a dissolução irregular da empresa autorizando o redirecionamento do executivo fiscal, inclusive, esse é o entendimento já pacificado pelo STJ.
Assevera que não consta na CDA a legislação referente à natureza do crédito tributário, sua base de cálculo, alíquota e fato gerador, bem como qualquer referência à legislação que dá suporte á multa aplicada ao débito, o que a torna ilíquida, incerta e inexigível a execução fiscal ora atacada.
Por fim requer o TOTAL PROVIMENTO do presente Agravo de Instrumento em todos os seus termos, para determinar a exclusão do sócio do polo passivo da demanda ante a comprada ausência de dissolução irregular da sociedade, bem como seja declarada nula a CDA em razão da ausência dos requisitos que a embasam.
Contrarrazões no EV 3 asseverando que para a apreciação de todas as alegações da Agravante seria necessária uma ampla instrução probatória, para que o órgão administrativo fiscal apreciasse todos os documentos carreados aos autos e emitisse parecer sobre a situação fática da AGRAVANTE.
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Na origem se trata de Execução Fiscal nº 0003679-05.2011.4.02.5117, CDA nº 70.4.11.001570-04, relativa ao SIMPLES, além da multa de mora, no valor histórico de R$ 386.550,27 (trezentos e oitenta e seis mil, quinhentos e cinquenta reais e vinte e sete centavos).
Da Ilegitimidade passiva
A Execução Fiscal foi interposta em 28/12/2011, o despacho inicial determinando a citação da empresa executada data de 11/07/2012 (EV. 11 da Execução Fiscal) e em 05/04/2013 foi juntado o mandado negativo de citação (EV. 14 da Execução Fiscal).
Em 07/04/2014 requereu a União Federal a inclusão de ROSANA DOS SANTOS no polo passivo, o que foi deferido pelo MM Juízo Federal a quo fundamentando o redirecionamento da hipótese de dissolução irregular da sociedade.
Tal pedido vai ao encontro da Súmula 435 do STJ:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Segundo o Eg. STJ, “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN” (Tema Repetitivo 981 – Acórdão publicado em 28/06/2022).
Ou seja, a responsabilidade afeta a pessoa do administrador na época da dissolução irregular da sociedade, não estando fincada na ocorrência do fato gerador.
Em 22/01/2015 (EV. 55) a empresa executada informou o seu novo endereço, na Rua Enrico Batista, 11, São Francisco, Niterói, sendo que a empresa foi citada positivamente neste endereço em 27/05/2015 (EV. 51 da Execução Fiscal).
Assim, não há mais que se falar em dissolução irregular da sociedade, pois se encontra em pleno funcionamento, restando, portanto, incabível a manutenção de ROSANA DOS SANTOS no polo passivo, pois sua inclusão se deu exclusivamente pela presunção da dissolução irregular da sociedade, hoje inexistente.
Da inexistência de fundamentação legal do tributo
Alega a parte autora:
Ora, não consta na CDA a legislação referente à natureza do crédito tributário, sua base de cálculo, alíquota e fato gerador, bem como qualquer referência à legislação que dá suporte à multa aplicada ao débito, o que a torna ilíquida, incerta e inexigível a execução fiscal ora atacada.
Conforme se verifica na CDA juntada na Execução Fiscal ela se refere ao SIMPLES, cuja declaração foi feita pela própria empresa contribuinte, assim, ela é conhecedora de sua origem, do valor declarado e do período a que se refere, inclusive todos esses dados constam na CDA.
A CDA acostada na inicial do executivo fiscal possui todos os elementos elencados, assim não há como se alegar a sua nulidade; há discriminação do valor originário da dívida, com a indicação de sua origem, natureza, fundamento legal, data de vencimento, termo inicial de atualização monetária, juros de mora e forma de cálculo dos juros e da correção monetária, além do número e data da inscrição no registro de Dívida Ativa e do número do processo administrativo, a teor do disposto no art. 2º, § 5º, da LEF:
Art. 2º da LEF
Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
(...)
Caberia ao apelante se desincumbir da prova de falta de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, e não à Fazenda Pública.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO.
1. A Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei nº 6.830/80, outorgando à Fazenda a prerrogativa de formar prova pré-constituída, com a inversão do ônus probandi. 2. No caso dos autos, verifica-se que a CDA traz o nome da executada, o valor atualizado, a natureza da dívida, bem como a forma de calcular os juros de mora, constituindo título hábil a legitimar a instauração da execução em face da Embargante, ora Apelante. Assim, verifica-se que os requisitos essenciais foram preenchidos, indicando perfeitamente o devedor e especificando o débito em cobrança, na forma da legislação vigente. 3. Ressalte-se, ainda, que no tocante aos elementos relacionados ao valor e a discriminação da dívida, o discriminativo de débito fornece todos os dados necessários à aferição da correção de seu débito, inclusive no que se refere aos juros moratórios e à multa, cuja fundamentação se encontra nas orientações previstas no título, sem prejuízo à defesa do executado. 4. Desta forma, a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que a certidão de dívida ativa deixou de preencher os requisitos da Lei nº 6.830/80, limitando-se a lançar alegações genéricas acerca da abusividade da cobrança do débito, sem, contudo, apontar de que forma eventual abusividade estaria caracterizada. Assim, considerando que a presunção a favor da CDA apenas é afastada por prova inequívoca a cargo da Embargante, e não tendo esta demonstrado fundamentadamente o excesso de execução, é de manter-se hígido o título executivo. 5. Desprovido o recurso de apelação interposto por COMPANHIA AÇUCAREIRA PARAÍSO - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
(0147720-68.2015.4.02.5103 (TRF2 2015.51.03.147720-4), Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão 13/05/2019, Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO). (grifei)
A multa moratória de 20% (vinte por cento), aplicada, pela Fazenda Nacional, está prevista no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430 /96, conforme se verifica na CDA.
Inclusive, diferentemente do alegado pelas agravantes, tal falto consta no corpo da CDA:
Pelo exposto, há de se dar provimento parcial ao agravo de instrumento interposto para excluir do polo passivo do executivo fiscal ROSANA DOS SANTOS, uma vez que não houve a dissolução irregular da sociedade, não sendo cabível neste caso o redirecionamento pretendido.
Voto no sentido de dar provimento parcial ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001430628v4 e do código CRC eaa716fe.
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Data e Hora: 23/5/2023, às 20:40:53