Apelação/Remessa Necessária Nº 5030956-70.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS/ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação com o fito de reexame e reforma da sentença, respectivamente.
O objeto da presente ação é a exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 592.616, todavia não apreciado até a presente data.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
No que se refere à modulação de efeitos do reconhecimento de que o ISS não integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, diante do disposto no art. 927, § 3º, do CPC/15, tal modulação depende de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 592.616 ou do processo que venha, eventualmente, a substitui-lo como paradigma.
Remessa necessária e Recurso de Apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL não providos.
A embargante alega que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
É sabido que os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
A embargante alega, em suma, A embargante alega que a ratio decidendi aplicada no julgamento do RE 574.706/PR não se enquadra à moldura legal do ISSQN, razão pela qual não deve ser aplicado o paradigma ali formado ao presente caso, devendo ser reconhecida a possibilidade de inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS
Na hipótese dos autos, contudo, inexistem os vícios no acórdão embargado, sendo certo que ocorria vício não fosse apreciada as questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Códigode Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso deDireito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Com efeito, ao contrário do que alega a embargante, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal são de observância imediata, após a publicação no diário oficial, independentemente da pendência de julgamento de embargos de declaração ou eventual pedido de modulação dos efeitos da decisão, inexistindo fundamento para se aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral, como o próprio STF já assentou em diversos precedentes, senão vejamos:
Direito Processual Civil. Agravo interno em reclamação. Aplicaçãoimediata das decisões do STF. Desnecessidade de aguardar o trânsito emjulgado.
1. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata.Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdãoparadigma para aplicação da sistemática da repercussão geral.Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multaprevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime”.
(Rcl 30003 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018).
JULGAMENTO – REPERCUSSÃO GERAL – OBSERVÂNCIA IMEDIATA.
Julgada a matéria sob o ângulo da repercussão geral, o entendimento háde ser, desde logo, observado em processos anteriormente sobrestados,independentemente de possíveis declaratórios. PEDIDO DE MODULAÇÃO– EFEITOS – REJEITADO. O Pleno, apreciando declaratórios no RecursoExtraordinário nº 595.838/SP, negou acolhida ao pedido de modulação dosefeitos da decisão de inconstitucionalidade”.
(RE 504794 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,julgado em 19/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 16-06-2015 PUBLIC 17-06-2015).
Foi salientado no acórdão embargado que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
Com efeito, a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município.
Cumpre ressaltar, por oportuno, que a falta de definitividade da entrada de valores a título de ISS no caixa da pessoa jurídica caracteriza a ausência da natureza jurídica antes mencionada, que, repita-se, tem natureza de receita para o Município.
Ademais, o termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina.
Ainda, o ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.
Ademais, apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral, quanto ao tema, inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
No tocante às alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, há expressa menção no voto que, “no que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF.”
Portanto, verifica-se que, na verdade, deseja a embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Por derradeiro, necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001427345v2 e do código CRC dc5eefe9.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 14/6/2023, às 19:9:15