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Agravo de Instrumento Nº 5016176-05.2022.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0506299-39.2015.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento e de agravo interno interpostos por S. D. S. A., J. C. V. A., J. S. G. D. A., A. C. D. S. e G. N..

O agravo de instrumento visa à reforma de decisão que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), na redação dada pela Lei nº 14.230/2021.

O agravo interno foi interposto, por sua vez, em face de decisão desta relatoria que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Na decisão objeto do agravo de instrumento, o MM. Juízo a quo asseverou que "a novidade trazida pela Lei nº 14.230/21 quanto à vinculação do Juízo à capitulação apresentada pelo autor da ação de improbidade e a obrigatoriedade de indicar apenas um dos tipos dentre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11, criou garantias para os réus que extrapolam as garantias máximas do Direito Brasileiro, as constitucionais e penais"; e que "compelir o autor a escolher aleatoriamente uma delas e vincular o juízo à forma em detrimento da essência dos fatos e da verdade significa restringir a autonomia do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário de uma só vez, constituindo patente afronta ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da CRFB), ao livre convencimento motivado (artigo 93, X da CRFB), usurpa função constitucional resguardada ao Poder Judiciário e o próprio sistema de tutela da probidade administrativa".

Nas razões de agravo de instrumento, sustenta-se, em síntese, a constitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992 e o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento de efeito suspensivo ao presente recurso.

Em decisão proferida por esta relatoria, indeferiu-se o pedido liminar.

Foi interposto agravo interno em face da decisão que indeferiu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Nas contrarrazões recursais ao agravo de instrumento, refuta-se os argumentos apresentados pela parte agravante, pugnando pelo não provimento do recurso.

A agravada apresentou contrarrazões ao agravo interno, aduzindo a ausência dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo.

Em parecer, o MPF, intervindo no presente grau de jurisdição na qualidade de fiscal da ordem jurídica, opinou pelo não-provimento do recurso.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001427112v8 e do código CRC ab3def4b.

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Agravo de Instrumento Nº 5016176-05.2022.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0506299-39.2015.4.02.5101/RJ

VOTO

Preliminarmente, cabe consignar que o julgamento do agravo de instrumento torna prejudicada a análise do agravo interno interposto em face da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal.

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento e de agravo interno interpostos por S. D. S. A., J. C. V. A., J. S. G. D. A., A. C. D. S. e G. N..

O agravo de instrumento visa à reforma de decisão que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), na redação dada pela Lei nº 14.230/2021.

Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a constitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992 e o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento de efeito suspensivo ao presente recurso.

Inicialmente, frisa-se ser plenamente possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

Com efeito, a atividade legislativa não é incontestável, cabendo ao Poder Judiciário verificar a adequação da lei aos padrões de probidade, os quais devem nortear toda a atividade legislativa, desde a fase de proposição até a apreciação final pela Casa Legislativa. Vejamos a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CONTROLE DIFUSO. CAUSA DE PEDIR. 1. Hipótese em que o Tribunal local entendeu por não caber na via eleita a declaração de inconstitucionalidade de lei em Ação Civil Pública. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme e consolidada de que "é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público" (REsp 437.277/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 13.12.2004). Nesse sentido: REsp 1.569.401/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.3.2016; REsp 1.181.511/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11.4.2014; AgRg no REsp 1.418.192/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2014. 3. Recurso Especial provido, sendo determinado o retorno dos autos à instância de origem para apreciação do mérito da demanda.
(REsp n. 1.659.824/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 30/6/2017) - Grifei

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CPC. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO PRELIMINAR. ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/92. CONTROLE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Não se verifica a ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos.
Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. A jurisprudência desta Corte entende ser possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil pública, quando a controvérsia constitucional figurar como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes.
3. A rejeição da petição inicial revela, portanto, manifesta violação ao art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp n. 1.181.511/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/4/2014, DJe de 11/4/2014) - Grifei

Adentrando no mérito, verifica-se que ao defender a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, a parte agravante argumenta que sua inserção busca apenas garantir a devida observância dos direitos inerentes ao devido processo legal e à segurança jurídica, como o direito à ampla defesa e ao contraditório, afastando as arbitrariedades que vinham sendo comumente praticadas no âmbito das ações de improbidade.

Entretanto, adiro ao entendimento do MM. Juízo a quo, no sentido de que a novidade trazida pela Lei nº 14.230/21, quanto à vinculação do Juízo à capitulação apresentada pelo autor da ação de improbidade e a obrigatoriedade de indicar apenas um dos tipos dentre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11, criou garantias para os réus que extrapolam as garantias máximas do Direito Brasileiro, tanto constitucionais quanto penais.

Além disso, subsumindo-se, in casu, as condutas atribuídas aos corréus a múltiplas capitulações legais, que, por ocasião do julgamento de mérito, poderão ser reinterpretadas e reenquadradas pelo órgão julgador, compelir o autor a escolher aleatoriamente uma delas e vincular o juízo à forma em detrimento da essência dos fatos e da verdade significa restringir a autonomia do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário.

Tal constituiria patente afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF) e ao livre convencimento motivado (art. 93, X da CF), além de usurpar função constitucional resguardada ao Poder Judiciário e ao próprio sistema de tutela da probidade administrativa, pois poderia haver casos em que, após o consumo de toda a estrutura institucional que envolve o processamento de uma ação civil pública desse tema, o magistrado julgasse improcedentes os pedidos, mesmo diante de demonstração da prática de diversas condutas ímprobas pelo réu, por entender que os fatos se amoldam a capitulação diversa da apresentada pelo autor.

Por fim, importante esclarecer que há precedente de que a declaração incidental de inconstitucionalidade pelo MM. Juízo a quo não se caracteriza violação à cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que a inconstitucionalidade foi reconhecida em decisão interlocutória pelo magistrado de piso, e não em decisão monocrática de relator ou de órgão fracionário. Inclusive, já decidiu este Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. LEI 14.230/21. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO ART. 97, CF/88 E DA SÚMULA VINCULANTE 10. DECISÃO FUNDAMENTADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. PETIÇÃO INICIAL EM CONFORMIDADE COM OS REQUISITOS LEGAIS. (IR)RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/21. TEMA 1199 DO STF. ARE 843989. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO NACIONAL NÃO ORDENADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da ação de improbidade administrativa nº 5006019-50.2019.4.02.5117/RJ: (i) reputou satisfatoriamente cumpridas as determinações contidas na decisão proferida no Evento 191 dos autos principais; (ii) reconheceu a inocorrência de prescrição; (iii) declarou a inconstitucionalidade incidental dos §§ 10-C e 10-D do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, incluídos pela Lei nº 14.230/2021; e (iv) indeferiu o requerimento de suspensão do feito principal por afetação ao Tema nº 1199 do STF.

2. A denominada cláusula de reserva de plenário está prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público". Em igual sentido, a Súmula Vinculante 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". Portanto, não se vislumbra a alegada violação à cláusula de reserva de plenário, posto que a inconstitucionalidade incidental, corolário do controle difuso de constitucionalidade, foi reconhecida em decisão interlocutória pelo Juízo a quo, e não em decisão monocrática de relator ou de órgão fracionário de tribunal.

3. Quanto ao alegado vício de fundamentação da decisão agravada, a eventual adoção, pelo Juízo a quo, dos argumentos deduzidos pelo Ministério Público Federal não caracteriza vício de motivação, sendo certo que “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que não se configura ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX)”. (ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16.10.2014, DJe 215, divulg. 31.10.2014, public. 03.11.2014).

4. No que concerne à alegação de que a petição inicial não preencheria os requisitos da nova Lei nº 14.230/2021, convém notar que a determinação de emenda à inicial deveu-se à edição da Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429/1992, tendo sido adotada pelo Magistrado de Primeiro Grau com fundamento no princípio da cautela e com vistas a preservar a regular tramitação do feito, sem que daí se possa extrair de tal conduta a presunção de reconhecimento tácito da inépcia da inicial. Aliás, é certo que o Ministério Público Federal, quando do ajuizamento da presente demanda, indicou de forma objetiva e pormenorizada o tipo de improbidade em que se enquadram os réus, a individualização das condutas ímprobas atribuídas, apontando com a clareza necessária em quais elementos de prova se baseou para imputar a prática dolosa de ato de improbidade administrativa, motivo pelo qual a inicial foi regularmente recebida pelo Juízo a quo.

[...]

9. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF2, AI 5010519-82.2022.4.02.0000/RJ, relator Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, Sexta Turma, julgado em 07/02/2023) - Grifei

Todavia, entendo que, nos termos da Súmula Vinculante 10, viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare originariamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte, o que ocorreria com o julgamento dos recursos por esta 7ª Turma Especializada, razão pela qual deve ser instaurado incidente de arguição de inconstitucionalidade, perante o Órgão Especial desta Corte, nos termos do art. 948 do CPC c/c o art. 167 do Regimento Interno desta Corte.

Em face do exposto, voto no sentido de suscitar, perante o Órgão Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001427113v26 e do código CRC 9c3896ab.

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Agravo de Instrumento Nº 5016176-05.2022.4.02.0000/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0506299-39.2015.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 17, §§ 10-C e 10-D, DA LEI Nº 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA), NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97).

- De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, não sendo a atividade legislativa incontestável, cabe ao Poder Judiciário verificar a adequação da lei aos padrões de probidade, os quais devem nortear toda a atividade legislativa, razão pela qual é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

- A vinculação do Juízo à capitulação apresentada pelo autor da ação de improbidade e a obrigatoriedade de indicar apenas um dos tipos dentre os previstos nos artigos 9º, 10 e 11 criam garantias para os réus que extrapolam as garantias máximas do Direito Brasileiro, tanto constitucionais quanto penais, capazes de restringir a autonomia do Ministério Público Federal e do Poder Judiciário.

- Nos termos da Súmula Vinculante 10, viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare originariamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte, razão pela qual deve ser instaurado incidente de arguição de inconstitucionalidade.

- Arguida a inconstitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, suscitar, perante o Órgão Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade dos §§ 10-C e 10-D do art. 17, da Lei nº 8.429/1992, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001427114v9 e do código CRC 2bdf8c17.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/05/2023

Agravo de Instrumento Nº 5016176-05.2022.4.02.0000/RJ

: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/06/2023

Agravo de Instrumento Nº 5016176-05.2022.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: PRISCILLA DE SOUZA PESTANA por S. D. S. A.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária