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Apelação Cível Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas pela AGÊNCIA NACIONAL DE CINEMA - ANCINE e por GLOBOSAT PROGRAMADORA LTDA. contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara Federal/RJ (evento 94 do 1º grau), integrada por decisão em sede de embargos de declaração (evento 113 do 1º grau), que, nos autos da presente ação de procedimento comum movida por GLOBOSAT em face da ANCINE, na qual a autora, ora apelante, visava à anulação de Auto de Infração lavrado pela ré por descumprimento, por parte da autora, do prazo de entrega de relatório mensal de programação de seus canais de TV por assinatura, julgou parcialmente procedente o pedido, “somente quanto ao pedido (iii), letra “a” de fls. 44, isto é, que seja “desconsiderada circunstância agravante a que se refere o artigo 49, § 1º, III, da IN nº 109/112 da ANCINE ou que seja considerada a configuração de duas atenuantes, o suficiente para a aplicação da redução de 15% da penalidade estabelecida.”.

A r. sentença, tendo em vista a sucumbência da autora na maior parte dos pedidos, a condenou em custas e honorários advocatícios, determinando “a liquidação dos honorários advocatícios de sucumbência na forma do art. 89, § 4o., II do CPC e, uma vez transitado em julgado o pedido subsidiário que foi acolhido, à alíquota de 15% da diferença entre o que foi cobrado e o montante ao final liquidado.”.

Em razões de apelação (evento 104 do 1º grau), a ANCINE pede a reforma da sentença, na parte em que julgou procedente o pedido, para que seja declarada a total improcedência do pedido da autora, sustentando, em síntese, que não há como proceder a redução de 15% na penalidade estabelecida, nos termos do art. 49, §1º, III, da IN 109/2012, pois “a circunstância agravante (existência de sanção anterior) e a atenuante (adoção voluntária de providências eficazes para amenizar as consequências da infração, antes da decisão do processo ou de determinação da autoridade competente, os efeitos da infração) se compensaram, conforme explicitado na decisão administrativa, motivo pelo qual não influíram no valor da multa aplicada.”.

Em suas razões de recurso (evento 124 - REC1 do 1º grau), a Autora alega, em síntese, que a entrega de relatórios mensais foi obstaculizada por erro relevante no sistema da ANVISA que represou por meses os arquivos, e que houve inadequada comparação com outras programadoras com conteúdo muito menor, afirmando que “não houve qualquer má-fé da Apelante pois, assim que a incompatibilidade foi sanada, iniciou o envio dos relatórios pendentes e os finalizou em 16/06/2015, restando evidente que o atraso se deu exclusivamente pelos transtornos causados pelas atualizações não avisadas do sistema da ANCINE.”.

Sustenta que, “à época da instauração das autuações, a Apelante estava enviando regularmente os relatórios mensais e já prestes a finalizar o reenvio dos relatórios que foram rejeitados nos 6 meses, o que seria suficiente para afastar eventual multa já que atendera ao disposto no artigo 103, da própria Instrução Normativa nº 109 da ANCINE”.

Alega, ainda, que “não havendo reincidência, comprovado que todo o transtorno para envio do relatório se deu em relação a problemas com a atualização do sistema, que a Apelante tentou incessantemente enviar os relatórios ao longo de meses e que disponibilizou todas as informações em seu site deveria ter sido aplicada a pena de advertência, bem como reconhecida a reparação voluntária, sendo estas totalmente adequadas e razoáveis.”.

No mais, afirma que a Autarquia aplicou multa duplicada ao mesmo canal em razão de tecnologia distinta, “não pontuou cada canal sem consideração da tecnologia SD ou HD, pelo contrário, simplesmente somou um ao outro, o que caracteriza notória punição bis in idem.”, e que, “a incompatibilidade entre sistemas, por reiteradas vezes, em um período determinado, foi inviabilizada o recebimento dos mesmos relatórios em conformidade com a norma vigente, razão pela qual a majoração da pena aplicada não pode se dar a cada mês, por se tratar de uma única infração cometida ao longo do tempo (...) o não envio dos relatórios durante o período de outubro a março deve ser considerada infração administrativa continuada. Por isso, na pior das hipóteses, a sentença deveria ter considerado uma única infração uma única vez de maneira continuada e não para cada um dos períodos isolados.”.

Em contrarrazões (evento 134 do 1º grau), a ANCINE refuta a alegações da empresa Autora, pelejando pelo não provimento do recurso.

Sem contrarrazões da parte autora apelante ao recurso da ANCINE, conforme informação “Decorrido prazo - Refer. ao Evento: 130” localizada no evento 133.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001426180v5 e do código CRC 9fd7b99a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 10/7/2023, às 21:16:7

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Apelação Cível Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

VOTO

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço das apelações, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes, autora e ré, visando à reforma da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “somente quanto ao pedido (iii), letra “a” de fls. 44, isto é, que seja “desconsiderada circunstância agravante a que se refere o artigo 49, § 1º, III, da IN nº 109/112 da ANCINE ou que seja considerada a configuração de duas atenuantes, o suficiente para a aplicação da redução de 15% da penalidade estabelecida.”, em ação na qual a autora visava à anulação de Auto de Infração lavrado pela ré por descumprimento, por parte da autora, do prazo de entrega de relatório mensal de programação de seus canais de TV por assinatura.

Preambularmente, convém deixar consignado que a legislação que rege a matéria ora em análise é a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado), regulamentada pela Instrução Normativa ANCINE nº 100/2012 c/c o art. 1º da Resolução de Diretoria Colegiada nº 50, de 18 de setembro de 2012, vigentes à época dos fatos, cujo o art. 13 da referida Lei estabelece a obrigatoriedade do envio de informações solicitadas pela ANCINE, para fins de verificação do cumprimento das imposições legais, in verbis:

“Art. 13. As programadoras e empacotadoras credenciadas pela Ancine deverão prestar as informações solicitadas pela Agência para efeito de fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade.

Parágrafo único. Para efeito de aferição das restrições de capital de que trata esta Lei, além das informações previstas no caput, as programadoras deverão apresentar a documentação relativa à composição do seu capital total e votante, cabendo à Ancine zelar pelo sigilo das informações consideradas confidenciais pela legislação e regulamentação.”

O art. 39 da Instrução Normativa ANCINE nº 100/2012, por sua vez, dispunha que “a programadora deverá enviar mensalmente, até o 5º (quinto) dia útil de cada mês, arquivos que contenham a listagem completa dos conteúdos audiovisuais efetivamente veiculados no mês anterior em cada um de seus canais de programação, separadamente. (Redação dada pela Instrução Normativa n.º 121, de 22 de junho de 2015).

Da análise dos autos, constata-se que, em 30/04/2015, a Coordenação de Monitoramento de Televisão Aberta e Paga (CTV) da superintendência de Análises de Mercado (SAM) enviou representação dirigida a Superintendência de Fiscalização (SFI) apontando indícios de descumprimento da obrigação de envio do relatório de programação, conforme previsto na legislação, por parte do agente econômico Globosat Programadora Ltda, empresa programadora de diversos canais elencados em tabela em anexo (evento 13 - OUT37 “págs. 4/6” do 1º grau).

Tendo sido constatado que a GLOBOSAT, de fato, se abstivera de enviar os respectivos relatórios de programação a SFI, em 02/06/2015 solicitou a abertura de processo administrativo sancionador. Foi aberto, então, o processo administrativo 01580.036085/2015-38, relativo ao canal SPORTV HD, compreendendo os meses de outubro, novembro e dezembro de 2014 e janeiro, fevereiro e março de 2015, no qual foram apensados outros 12 (doze) processos, cada um com a respectiva lavratura de autos de infração, totalizando 13 (treze) autos de infração referentes aos diversos canais da programadora GLOBOSAT (evento 13 - OUT37 “págs. 1/3” do 1º grau).

Em 15/12/2015, ao analisar a defesa apresentada pela GLOBOSAT, a Superintendência de Fiscalização (SFI), adotando o instituto da infração administrativa continuada, decidiu pela aplicação de sanção de multa, no valor de R$ 763.000,00 (setecentos e sessenta e três mil reais) (evento 13 - OUT38 “pág. 19” do 1º grau), a qual foi objeto de recurso administrativo interposto pela GLOBOSAT endereçada à Diretoria Colegiada da ANCINE, que por sua vez, por unanimidade, negou provimento ao recurso na forma do voto do Relator, que se encontra localizado no evento 13 - OUT39 “págs. 34/36” e OUT40 “págs. 1/2". do 1º grau.

No presente recurso, a apelante GLOBOSAT pretende a reforma da sentença nos pontos em que lhes foram desfavoráveis. Para tanto, reitera os argumentos posto no Juízo a quo, afirmando que a entrega de relatórios mensais foi obstaculizada por erro relevante no sistema da ANVISA; que à época da instauração das autuações estava enviando regularmente os relatórios mensais, o que seria suficiente para afastar eventual multa já que atendera ao disposto no artigo 103 da própria Instrução Normativa nº 109 da ANCINE; que deveria ter sido aplicada a pena de advertência, bem como reconhecida a reparação voluntária; que a Autarquia aplicou multa duplicada ao mesmo canal em razão de tecnologia distinta; e que deveria ser considerada a infração continuada para que a majoração da multa fosse aplicada uma única vez.

Não merece acolhimento as teses levantadas pela empresa apelante, na medida em que tais alegações veiculadas na exordial, as quais são reiteradas no presente recurso, foram adequadamente enfrentadas pelo MM. Juízo Federal a quo, cuja sentença, com fundamentação precisa, relatando toda dinâmica dos fatos, não merece, prima facie, qualquer retoque.

Com efeito, no que tange especificamente aos pontos questionados pela autora, notadamente no que tange à suposta falha no sistema operacional da ANVISA de recepção dos aludidos relatórios mensais de programação, transcrevo os fundamentos declinados pelo i. magistrado a quo, os quais também adoto como razão de decidir, in verbis:

“GLOBOSAT alegou que:

“...a entrega de relatórios foi obstaculizada, essencialmente, pelo sistema de entrega adotado pela ANCINE, que impedia o cumprimento de obrigações pelos agentes regulados. Frisando, portanto: os relatórios de programação não foram entregues em tempo hábil em razão de falha no sistema operacional escolhido pela ANCINE, jamais por esquecimento ou inobservância de suas obrigações.” (fls. 09, item 22 – grifos no original)

O laudo pericial complementar de fls. 2150, todavia, foi expresso ao reconhecer que “outras programadoras”, entregaram seus relatórios usando o Sistema SRPT.

Como demonstrado pela ANCINE às fls. 2.127/2.178.

O obstáculo invocado pela autora, portanto, não representou uma impossibilidade absoluta e geral, mas específica e individual, consistente em um resultado da incompatibilidade dos sistemas usados por GLOBOSAT com o Sistema SRPT que havia passado a ser usado pela ANCINE.

Mas essa impossibilidade específica e individual foi considerada como obstáculo razoável ao cumprimento das normas dos arts. 13 da Lei no. 12.485/2011; 39 da Instrução Normativa no. 100, de 29.05.2012 c/c art. 1º. da Resolução de Diretoria Colegiada no. 50, de 18.09.2012, nos meses de outubro de 2014 a março de 105.

Tanto, que a ANCINE enviou técnicos à GLOBOSAT para que o problema fosse resolvido, como veio afinal a ser, quando da última de uma série de reuniões entre os técnicos de ambas (fs. 10, item 24), datada de 13 de março de 2015, quando então GLOBOSAT admitiu expressamente que “todos os problemas foram devidamente sanados” (fls. 932, último parágrafo).

A partir de 13.03.2015, GLOBOSAT passou a enviar todos os relatórios acumulados desde outubro de 2015 até março de 2015.

Mas não o fez de imediato e, provavelmente, teria sido impossível que o fizesse, dada a sensível quantidade de relatórios acumulados naqueles seis meses – “...até a data limite de 06 de março de 2015, haviam 317 arquivos rejeitados pela ANCINE...” (fls. 2045).

ANCINE, por sua vez, não exigiu esse cumprimento de imediato, no que mostrou respeito ao princípio da razoabilidade.

Comunicou alteração em seu Sistema de Recepção de Arquivos de Programação (SRPTV) aos agentes econômicos por ela regulados por “email”, datado de 09.04.2015 (fls. 2044, item 8, iii; 2045; e 2127), de modo a se ajustar às possibilidades técnicas de GLOBOSAT. (fls. 2080)

GLOBOSAT havia pedido, em 06.03.2015, dilação do prazo para o envio daqueles relatórios acumulados, em 30 (trinta) dias (fls. 2123/2125)

GLOBOSAT foi autuada em 02.06.2015 (fls. 485) – não em 11.06.2015, como alegado pela ANCINE às fls. 930.

Ou seja, quase dois meses depois daquela última reunião de 13 de março de 2015, e quase um mês depois do prazo de 30 (trinta) dias que GLOBOSAT mesma havia solicitado.

GLOBOSAT alegou que “...jamais foi notificada acerca deste prazo fatal (dia 10.06.2015), nem sequer há provas de sua concessão nos autos que possa fundamentar tal apontamento”. (fls. 2143, item 26)

Mas, se GLOBOSAT, ela mesma, avaliou como suficiente para dar vazão àquele acúmulo de relatórios o prazo de trinta dias, e se ANCINE só veio a autuá-la a partir de 02.06.2015, sem ter expedido um único auto de infração contra GLOBOSAT antes desta data, para que GLOBOSAT ainda deveria esperar ser “notificada” acerca de um prazo fatal com termo em junho ?

ANCINE, ainda que informalmente, não só aceitou o pedido de prorrogação feito por GLOBOSAT, mas foi até além.

De modo que GLOBOSAT, que já se havia comprometido a cumprir com aquelas obrigações vencidas desde outubro de 2014 até março de 2015, no prazo de trinta dias, não pode pretender alegar prejuízo porque, tacitamente, ANCINE deulhe quase sessenta dias, independentemente de alguma notificação específica.

Simplesmente GLOBOSAT estaria a agir contra a sua própria conduta, faltar-lhe-ia boa-fé, já que nunca alegou precisar de ser notificada formal e previamente, caso não conseguisse cumprir com o prazo de trinta dias que ela mesma julgou ser suficiente, e nem ANCINE estaria vinculada a esse pedido, caso houvesse sido feito, dada a inexistência de norma legal ou regulamentar que assim dispusesse.

GLOBOSAT argumentou que “...a ANCINE concedeu prazo de 6 (seis) meses para a autora ajustar os sistemas, mas não concedeu igual prazo para adequação do passivo dos relatórios não recebidos pelo seu próprio sistema”, “o que é desarrazoado” (fls. 1639, item 38).

Como já dito, as incompatibilidades entre os sistemas da GLOBOSAT e da ANCINE foram resolvidos por técnicos de ambas, e GLOBOSAT reconheceu essa solução como a de que precisava.

Não há lógica no argumento de que, para enfim enviar os relatórios acumulados no período de outubro de 2014 a março de 2015, inclusive, GLOBOSAT primeiro tivesse pedido – como fez – prorrogação do prazo para envio, em mais trinta dias (fls. 2123/2125) – e depois, nesta sede processual judicial, que devesse ter o mesmo período de seis meses para, afinal, cumprir com suas obrigações, assim criando uma exceção à regra geral seguida pelos demais agentes econômicos que respeitaram o prazo de vencimento de 06.03.2015, inicialmente estabelecido pela ANCINE.

Para que fosse criada uma exceção do tamanho pretendido por GLOBOSAT, e já que ANCINE havia levado em consideração as especificidades das dificuldades técnicas daquela sua regulada, GLOBOSAT deveria ter demonstrado a efetiva imperiosidade do prazo de seis meses para cumprimento – lembrado somente quando das fls. 1639, item 38, nem sequer na petição inicial foi mencionado – explicitando as limitações e obstáculos que teriam tornado insuficiente não só o prazo de trinta dias que ela mesma solicitara, mas até o prazo informal durante o qual ANCINE aceitou os relatórios de GLOBOSAT, mesmo depois de vencidos aquele prazo de trinta dias, até o dia da primeira autuação – 02.06.2015.

E mais ainda: teria que justificar aquelas suas limitações e obstáculos, em comparação com as limitações e obstáculos que seus competidores no mercado também enfrentavam, naquele mesmo período de outubro de 2014 a março de 2015.

Não há nada no processo administrativo, e nem neste judicial, que sequer sugira que GLOBOSAT tenha feito algo próximo disso.

GLOBOSAT ainda pretendeu que o prazo de trinta dias devesse ser contado a partir de 09.04.2015, quando a ANCINE “decidiu modificar o limite de lapsos, aceitando até 3 (três) segundos de lacuna entre as exibições...” (fls. 1631, item 12).

Não foi o que GLOBOSAT pediu, quando de seu “email” de 06.03.1995 (fls. 2123/2125)

O laudo pericial estimou que o “tempo total para eliminação das rejeições” deveria ter sido de “três meses”, mas isso “caso houvesse um “ajuste” manual dos lapsos temporais nos arquivos rejeitados, porém, e imediatamente a seguir, o laudo pericial diz que esta “não é uma alternativa viável, dada a integridade da informação dos comprovantes de exibição perante as obrigações perante os anunciantes da GLOBOSAT” (fls. 2046).

O laudo pericial ainda afirmou que “o tempo para fazer o “upload” não poderia ter comprometido a atuação da GLOBOSAT” (fls. 2096, Quesito 8).

Ninguém melhor que GLOBOSAT para aquilatar os meios e recursos de que dispunha – pessoal, equipamentos, financeiros – em relação aos seus compromissos contratuais, para ter chegado à conclusão que trinta dias lhe seriam bastantes para o cumprimento daquelas obrigações vencidas.

Daí porque não faz sentido que, depois de ter enviado “email” em 06.04.2015, pedindo trinta dias de prorrogação do prazo para envio, venha GLOBOSAT, às fls. 2162, item 3, alegar que o razoável teria sido um prazo de “três meses”.

O laudo pericial confirmou a existência de “material de suporte disponível que facilitava o correto preenchimento das informações”, como “suporte telefônico, “email” e suporte presencial adequados, para que dúvidas a respeito do sistema fossem solucionadas prontamente”, durante aquele período de outubro de 2014 a março de 2015 (fls. 2056, itens 19 e 20).

Não há porque se imaginar que esses suportes de atendimento deixaram de existir depois de 13.03.2015.

Nem GLOBOSAT alegou algo assim.

GLOBOSAT alegou que deveria ter-lhe sido dada a oportunidade de prévia reparação, com base no art. 102 da IN no. 109/2012 da ANCINE, e que isso não aconteceu porque ANCINE não considerou que “o envio dos relatórios foi iniciado no prazo previsto no artigo 1º da RDC/2012, porém não efetivados em razão de problemas no sistema de informática adotado única e exclusivamente pela ré, não podendo, data venia, ser a autora penalizada por tanto.” (fls. 7, item 18)

Já restou estabelecido que não houve “problemas” com o Sistema de Recepção de Arquivos de Programação – SRPT da ANCINE, mas sim, incompatibilidade dos sistemas de GLOBOSAT com o da ANCINE, e que foi um problema específico e individual de GLOBOSAT, já que concorrentes suas conseguiram cumprir a norma regulatória tal como era, antes da mudança efetivada em 09.04.2015 e comunicada eletronicamente aos agentes econômicos do setor. (fls. 2150, resposta ao 17º. quesito de ANCINE).

Extraio do laudo pericial:

“6) O sistema da ANCINE (SRPTV/SAD) aceita um lapso temporal (intervalo) de 3 segundos entre a informação de uma linha e a de outra (cada linha representa a informação acerca de uma obra audiovisual). Há na grade de programação dos canais da GLOBOSAT lapsos temporais dessa magnitude entre uma obra audiovisual e outra (ou entre trechos de uma mesma obra veiculada)?

“Resposta: Não há. A programação veiculada é contínua, sem lapsos temporais. Há, no entanto, lapsos temporais de pelo menos dois segundos na programação declarada pela Programadora Globosat – decorrentes do sistema por eles utilizado, que gera lapsos por conta do “drop frame” e por causa da arquitetura de redundância (conforme email apresentado no Anexo VI – 6º. Quesito).

“No entanto, após a mudança da regra de processamento pela ANCINE referente ao lapso temporal no SRPTV, comunicada às programadoras em 09 de abril de 2015, o respectivo sistema passou a aceitar o intervalo de até 3 (três) segundos entre programas subsequentes. De fato, há ocorrências desta natureza na grade da Globosat, dado o cálculo do horário de término de um programa em relação ao seu horário de início e duração, baseado no padrão NTSC (29,97 quadros por segundo). Sendo certo, ainda, que esta exigência não existia antes da troca do sistema (em outubro de 2014), onde o sistema da ANCINE não tinha qualquer tipo de restrição (programação feita no sistema e ou alteração no Sistema) para receber os arquivos enviados e que não houve comunicação prévia da agência sobre este requisito, o que houve foram reuniões feitas já após terem alterado o Sistema, causando com isso, confecção de relatórios mensais fora do “novo” padrão (não – comunicado) e sem possibilidade de alteração pois a Globosat não pode violar a integridade dos seus relatórios, que são controlados por seus anunciantes.” (fls. 2053) (grifei)

“15) Havia falhas no sistema da ANCINE (SRPTV/SAD) que comprometessem a entrega de um arquivo que atendesse todos os requisitos definidos pela Agência ?

“Resposta: O sistema da ANCINE não possuía falhas as quais comprometessem a entrega de um arquivo antes da divulgação da nova versão do Sistema SRPTV (conforme reuniões técnicas realizadas em 24 e 27 de novembro de 2014), o SISTEMA aceitava todos os arquivos sem que estes fossem validados pelo Sistema em relação ao conteúdo, somente em relação ao seu formato, pois ainda não tinha sido alterado e incluído uma regra para a validação de arquivos. Com esta alteração no que se refere principalmente às rejeições de lapso temporal o qual foi resolvido quando a ANCINE, em 09 de abril de 2014, alterou seu próprio sistema para aceitar relatório com tolerância a lapsos de até 3 (três) segundos.” (fls. 2055 – grifei)

ANCINE, no processo administrativo, chamou a atenção para o fato de que GLOBOSAT havia sido condenada, em decisão definitiva datada de 08.08.2014, no processo administrativo no. 01580.020612/2010-88 (fls. 185).

Além disso, às fls. 186, vê-se que ANCINE manteve a autuação apenas para os relatórios enviados depois da autuação, como nos processos administrativos nos. 01580036179/201515 e 01580036185201564.

Então, não haveria como GLOBOSAT pretender que pudesse ter tido sequer a expectativa de vir a beneficiar-se daquela oportunidade de prévia reparação.

GLOBOSAT ainda tentou argumentar que tentou enviar os arquivos dos relatórios, mas que foi o sistema de ANCINE que não os aceitou, indevidamente, então, mesmo rejeitados, os relatórios deveriam ter sido considerados como enviados no prazo (fls. 08, item 20).

As incompatibilidades, insista-se, davam-se apenas entre os sistemas de GLOBOSAT e o SRTV de ANCINE, já que suas concorrentes conseguiram enviar seus respectivos relatórios sem que fossem devolvidos.

Quanto à alegação de GLOBOSAT de que cumpriu com todos os envios dos relatórios acumulados no período de outubro de 2014 a março de 2015, antes de sua autuação, não corresponde à realidade.

Veja-se, assim, e.g., fls. 129/132, 1373/1377, 1421/1426. 1448/1453, 1487/1492, 1699, e 1841.”

Em suma, conforme laudo pericial, notadamente a resposta ao 15º quesito da ANCINE, localizado no evento 66 - OUT105 “pág. 24” do 1º grau, “o sistema da ANCINE não possuía falhas as quais comprometessem a entrega de um arquivo antes da divulgação da nova versão do Sistema SRPTV (conforme reuniões técnicas realizadas em 24 e 27 de novembro de 2014), o SISTEMA aceitava todos os arquivos sem que estes fossem validados pelo Sistema em relação ao conteúdo, somente em relação ao seu formato, pois ainda não tinha sido alterado e incluído uma regra para a validação de arquivos. Com esta alteração no que se refere principalmente às rejeições de lapso temporal o qual foi resolvido quando a ANCINE, em 09 de abril de 2014, alterou seu próprio sistema para aceitar relatório com tolerância a lapsos de até 3 (três) segundos.”.

No que se refere à possibilidade de aplicação da pena de advertência, esta seria plenamente possível, in casu, vez que prevista no art. 36, §1º, da Lei nº 12.485/2011, e corretamente afastada pelo Juízo a quo a proibição contida no §1º do art. 48 da Instrução Normativa nº 109, de 19 de dezembro de 2012 (Revogado pela Instrução Normativa n.º 153, de 18 de março de 2020), em vigor à época dos fatos, segundo a qual “A sanção de advertência não poderá ser aplicada quando constatada a reincidência específica.”, porquanto, conforme bem analisou o i. magistrado a quo:

“O art. 19, § 1º. da IN ANCINE no. 109/2012 não qualifica a “reincidência” com ou sem “especificidade”, mas como “nova infração, ainda que decorrente de conduta ilícita diversa da anterior, depois de ter sido punido anteriormente por decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos dois anos do cumprimento da respectiva punição”.

Há um contraste, assim, com a norma contida no art. 36, § 1º. da Lei no. 12.485/2011, que dispõe:

“Art. 36. A empresa no exercício das atividades de programação ou empacotamento da comunicação audiovisual de acesso condicionado que descumprir quaisquer das obrigações dispostas nesta Lei sujeitar-se-á às seguintes sanções aplicáveis pela Ancine, sem prejuízo de outras previstas em lei, inclusive as de natureza civil e penal:

(...)

§ 1º Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para os assinantes, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica, entendida como a repetição de falta de igual natureza após decisão administrativa anterior.

(...)” (grifei)

Quanto a esta parte, assiste razão à autora.

Afinal, restou incontroverso que a condenação da autora no processo administrativo no. 01580020612/2020-88 teve por motivo “exibição de obra audiovisual no canal Multishow sem a devida emissão do CRT”, o que nada tem a ver com o objeto mediato deste processo.”

Todavia, a referida pena de advertência foi corretamente descartada pela ANCINE, tendo em vista a natureza e gravidade da infração cometida, assim como os danos resultantes para os assinantes e a vantagem auferida pelo infrator, no caso pela GLOBOSAT.

Nesse pormenor, cita-se relevante trecho extraído da “Decisão de Infração Continuada”, subscrita pelo Superintendente de Fiscalização, localizada no evento 13 - OUT38 “pág. 12” do 1º grau, in verbis:

“Quanto aos danos causados as assinantes, ainda que a obrigação relativa ao envio dos arquivos aqui em análise se volte precipuamente para a ANCINE, observa-se que os danos aos assinantes são indiretos, na media em que a ausência de tais dados na Agência dificulta a adequada regulação e fiscalização do mercado.

A ausência de produção e a demora na entrega dos relatórios trazem vantagem econômica à regulada em relação às empresas que fizeram regularmente procedimento e tiveram que arcar com custos operacionais e financeiros para o cumprimento desta tarefa. Ademais, o acesso às informações prestadas pela empresa permite que este órgão Regulador informe-se acerca das diferentes realidades que deve fiscalizar com maior rigor para, então, traçar e concretizar estratégias e atuação.

Descumprimentos como os ora analisados, referentes aos 08 (oito) canais de espaço qualificado referidos acima, potencializam tais danos, visto que espaço qualificado é aquele ocupado por conteúdos que contribuem para estruturar a indústria e que continuam a gerar receitas após sua primeira exibição. A lógica da definição de espaço qualificado é econômica.”

Tampouco merece acolhida o pleito da empresa apelante, no sentido de que deveria ter sido concedida a ela o prazo de 20 dias para reparação voluntária, faculdade prevista no art. 102 da IN 109/2012, porquanto, conforme “Decisão de Infração Continuada”, subscrita pelo Superintendente de Fiscalização, localizada no evento 13 - OUT38 “pág. 7” do 1º grau: “Essa faculdade administrativa não foi posta em prática nos processos administrativos em tela por respeito à determinação contida no art. 105,I da mesma IN. Esse inciso determina que não se aplica o disposto no art. 102 (oportunidade de reparação voluntária e eficaz) quando “o agente tenha sido condenado definitivamente pela prática de qualquer infração, no prazo de dois anos entre a decisão condenatória definitiva anterior e a prática de nova infração”. No processo administrativo nº 01580.020612/2010-88, cuja decisão se tornou definitiva em 08/08/2014, a empresa foi condenada a pena de multa de R$ 14.100,00 (quatorze mil e cem reais). Assim, tendo em vista a condenação definitiva e o lapso temporal decorrido entre ela e a prática das infrações ora analisadas, não há que se cogitar a concessão da possibilidade de reparação voluntária e eficaz nem violação ao princípio da isonomia que, em sua melhor exegese, consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.”.

A alegação de que a Autarquia aplicou multa duplicada ao mesmo canal em razão de tecnologia distinta, e que deveriam ser desconsiderados os canais de tecnologia SD ou HD, por serem “canais espelhos” igualmente não procede, na medida em que a atuação da ANCINE se encontra em sintonia com as normas que regem a matéria, quais sejam, o art. 1º, caput, da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 50, de 18 de setembro de 2012, e o art. 39, caput, da Instrução Normativa nº 100/2012, ambas m vigor à época dos fatos, confira-se (com grifos nossos):

RDC nº 50

“Art. 1º A empresa que exercer a atividade de programação deverá enviar mensalmente, até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente, através da ferramenta disponibilizada para este fim no Sistema Ancine Digital (SAD), arquivos que contenham a listagem completa dos conteúdos audiovisuais efetivamente veiculados no mês de referência em cada um de seus canais de programação, separadamente.”

IN 100/2012

“Art. 39. A empresa que exercer a atividade de programação deverá manter disponível, com atualização mensal até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente, em seu sítio na rede mundial de computadores, atalho eletrônico que permita à ANCINE o acesso a arquivos que contenham a listagem completa dos conteúdos audiovisuais efetivamente veiculados mensalmente em cada um de seus canais de programação, separadamente.”

Da leitura dos dispositivos supramencionados percebe-se que a norma não excluiu de sua incidência qualquer canal de programação, seja ele de que tecnologia for, “espelho” ou não. Ora, se a norma não fez distinção, não cabe ao interprete fazê-lo, devendo, portanto, ser mantida a cobrança de cumprimento nos moldes legais, ou seja, em cada canal de programação, separadamente.

Por fim, quanto à questão levantada pela empresa apelante, no sentido de que deveria ser considerada a infração continuada para que a majoração da multa fosse aplicada uma única vez, ou seja, que fosse considerada uma única infração cometida ao longo do tempo, registra-se que o art. 39 da Instrução Normativa ANCINE nº 100/2012 supratranscrito é claro ao estabelecer que a obrigação de envio de relatório de programação é mensal. Portanto, tratando-se de obrigação mensal, cujo cumprimento dever ser aferido mês a mês, não há que se falar em junção de descumprimentos que tem por objeto meses distintos.

Quanto ao recurso de apelação da ANCINE, em que se pede a reforma da sentença, na parte em que julgou procedente o pedido, reduzindo em 15% (quinze por cento) a penalidade estabelecida, seja em razão da desconsideração da circunstância agravante a que se refere o artigo 49, § 1º, III, da IN nº 109/112 da ANCINE, seja por considerar a configuração de duas atenuantes, este merece ser acolhido.

Com efeito, assim dispõe o art. 49 da Instrução Normativa nº 109/2012, in verbis: (com grifo nosso)

“Art. 49. As circunstâncias agravantes ou atenuantes serão consideradas após a cominação da pena-base, na forma estabelecida pelo artigo 48, e implicam o aumento ou a redução de 15% na penalidade estabelecida, conforme o caso.

§ 1º São circunstâncias agravantes:

I – a recusa em adotar medidas para reparação dos efeitos da infração;

II – o não-atendimento às requisições realizadas em procedimento de averiguação;

III – a existência de sanção anterior, aplicada por decisão administrativa definitiva, salvo se decorridos dois anos do cumprimento da respectiva punição.

§ 2º São circunstâncias atenuantes:

I - a adoção voluntária de providências eficazes para evitar ou amenizar as consequências da infração, ou para reparar, antes da decisão do processo ou de determinação da autoridade competente, os efeitos da infração; e

II - a confissão da autoria da infração.”

No caso, estamos diante de apenas uma circunstância agravante e uma atenuante que se compensam, ou seja, a agravante consiste no fato de que a empresa GLOBOSAT possui decisão definitiva condenatória de multa, relativa ao processo administrativo sancionador nº 01580.020612/2010-85 (§1º, inciso III), e a atenuante, no sentido de que a empresa efetuou, ainda que com considerável atraso, os relatórios de programação (§2º, inciso I).

Sendo assim, reforma-se a r. sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, logo, aplicando-se as regras contidas nos §§3º a 5º do art. 85 do CPC, condeno a autora em honorários advocatícios sobre valor da causa atualizado, nos patamares mínimos de cada inciso do §3º que for aplicável ao caso, considerado o salário mínimo vigente na data deste julgamento, os quais, em razão do não provimento da apelação da parte autora, são majorados em 1% (um por cento) sobre o percentual mínimo de cada inciso, a teor do art. 85, §11, do CPC, c/c Enunciado Administrativo nº 7 do STJ.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da GLOBOSAT e dar provimento à apelação da ANCINE.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001426181v3 e do código CRC b9185889.

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Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 10/7/2023, às 21:16:7

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Apelação Cível Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÕES CÍVEIS – AGÊNCIA NACIONAL DE CINEMA - ANCINE – EMPRESA PROGRAMADORA DE TELEVISÃO – MULTA POR DESCUMPRIMENBTO NO ENVIO DE RELATÓRIOS MENSAIS DE PROGRAMAÇÃO – ART. 13 DA LEI Nº 12.485/2011 E 39 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 100/2012 – PROBLEMAS TÉCNICOS NO SISTEMA DA ANCINE – INEXISTÊNCIA – GRAVIDADE DA CONDUTA – PENA DE ADVERTÊNCIA DESCARTADA – REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA – ART. 102 DA IN 109/2012 – INAPLICABILIDADE – ART. 105, I, DA IN 109/2012 – ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DE MULTA EM DUPLICIDADE – IMPROCEDÊNCIA – ART. 1º, CAPUT, DA RDC Nº 50, DE 18 DE SETEMBRO DE 2012 E ART. 39, CAPUT, DA IN Nº 100/2012 – RECONHECIMENTO DE INFRAÇÃO ÚNICA – IMPOSSIBILIDADE – ART. 39 DA IN Nº 100/2012 – CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES – COMPENSAÇÃO – ART. 49, §1º, III e §2º, I, DA IN Nº 109/2012 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, §§3º E 5º DO CPC – VERBA HONORÁRIA MAJORADA – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – ENUNCIADO 7 DO STJ.

- Caso em que a parte autora, empresa programadora de televisão, visava à anulação de Auto de Infração lavrado pela ré Agência Nacional de Cinema – ANVISA, por descumprimento, por parte da autora, do prazo de entrega de relatório mensal de programação de seus canais de TV por assinatura.

- A legislação que rege a matéria ora em análise é a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado), regulamentada pela Instrução Normativa ANCINE nº 100/2012 c/c o art. 1º da Resolução de Diretoria Colegiada nº 50, de 18 de setembro de 2012, vigentes à época dos fatos.

- Conforme laudo pericial, notadamente a resposta ao 15º quesito da ANCINE, “o sistema da ANCINE não possuía falhas as quais comprometessem a entrega de um arquivo antes da divulgação da nova versão do Sistema SRPTV (conforme reuniões técnicas realizadas em 24 e 27 de novembro de 2014), o SISTEMA aceitava todos os arquivos sem que estes fossem validados pelo Sistema em relação ao conteúdo, somente em relação ao seu formato, pois ainda não tinha sido alterado e incluído uma regra para a validação de arquivos. Com esta alteração no que se refere principalmente às rejeições de lapso temporal o qual foi resolvido quando a ANCINE, em 09 de abril de 2014, alterou seu próprio sistema para aceitar relatório com tolerância a lapsos de até 3 (três) segundos.”.

- A aplicação da pena de advertência seria plenamente possível, in casu, vez que prevista no art. 36, §1º, da Lei nº 12.485/2011, e corretamente afastada pelo Juízo a quo a proibição contida no §1º do art. 48 da Instrução Normativa nº 109, de 19 de dezembro de 2012 (Revogado pela Instrução Normativa n.º 153, de 18 de março de 2020), em vigor à época dos fatos. Todavia, a referida pena de advertência foi corretamente descartada pela ANCINE, tendo em vista a natureza e gravidade da infração cometida, assim como os danos resultantes para os assinantes e a vantagem auferida pelo infrator, no caso pela GLOBOSAT.

- A faculdade prevista no art. 102 da IN 109/2012 não se aplica ao caso, porquanto, conforme “Decisão de Infração Continuada”, subscrita pelo Superintendente de Fiscalização, “Essa faculdade administrativa não foi posta em prática nos processos administrativos em tela por respeito à determinação contida no art. 105,I da mesma IN. Esse inciso determina que não se aplica o disposto no art. 102 (oportunidade de reparação voluntária e eficaz) quando “o agente tenha sido condenado definitivamente pela prática de qualquer infração, no prazo de dois anos entre a decisão condenatória definitiva anterior e a prática de nova infração”. No processo administrativo nº 01580.020612/2010-88, cuja decisão se tornou definitiva em 08/08/2014, a empresa foi condenada a pena de multa de R$ 14.100,00 (quatorze mil e cem reais). Assim, tendo em vista a condenação definitiva e o lapso temporal decorrido entre ela e a prática das infrações ora analisadas, não há que se cogitar a concessão da possibilidade de reparação voluntária e eficaz nem violação ao princípio da isonomia que, em sua melhor exegese, consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.”.

- A alegação de que a Autarquia aplicou multa duplicada ao mesmo canal em razão de tecnologia distinta, e que deveriam ser desconsiderados os canais de tecnologia SD ou HD, por serem “canais espelhos” igualmente não procede, na medida em que a atuação da ANCINE se encontra em sintonia com as normas que regem a matéria, quais sejam, o art. 1º, caput, da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 50, de 18 de setembro de 2012, e o art. 39, caput, da Instrução Normativa nº 100/2012, ambas m vigor à época dos fatos.

- O art. 39 da Instrução Normativa ANCINE nº 100/2012 é claro ao estabelecer que a obrigação de envio de relatório de programação é mensal. Portanto, tratando-se de obrigação mensal, cujo cumprimento dever ser aferido mês a mês, não há que se falar em junção de descumprimentos que tem por objeto meses distintos.

- No caso, nos termos do art. 49 da IN nº 109/2012, existe apenas uma circunstância agravante e uma atenuante que se compensam, ou seja, a agravante consiste no fato de que a empresa GLOBOSAT possui decisão definitiva condenatória de multa, relativa ao processo administrativo sancionador nº 01580.020612/2010-85 (§1º, inciso III), e a atenuante, no sentido de que a empresa efetuou, ainda que com considerável atraso, os relatórios de programação (§2º, inciso I).

- Honorários advocatícios de sucumbência são fixados sobre valor da causa atualizado, com base nos §§3º a 5º do art. 85 do CPC, nos patamares mínimos de cada inciso do §3º que for aplicável ao caso, considerado o salário mínimo vigente na data deste julgamento, os quais, em razão do não provimento da apelação da parte autora, são majorados em 1% (um por cento) sobre o percentual mínimo de cada inciso, a teor do art. 85, §11, do CPC, c/c Enunciado Administrativo nº 7 do STJ.

- Apelação da autora não provida e apelação da ANCINE provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da GLOBOSAT e dar provimento à apelação da ANCINE, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001426182v4 e do código CRC f6ffd1e0.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 14/7/2023, às 16:41:57

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/07/2023

Apelação Cível Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 12/07/2023

Apelação Cível Nº 0114875-52.2016.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária