Documento:20001425957

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5012548-45.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

VOTO

No exercício do juízo de admissibilidade, conheço da apelação, eis que presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Como relatado, trata-se de apelação interposta por NTN ROLAMENTOS DO BRASIL LTDA contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal ajuizada pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, para cobrança de multa imposta em decorrência de interposição fraudulenta praticada em importação supostamente realizada pela empresa AST COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA.

Compulsando os autos verifica-se que a Receita Federal, após a instauração de processo administrativo acostado no Evento nº 1, apurou a prática de irregularidades praticadas no comércio exterior pela apelante, juntamente com a empresa AST COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA, a qual atuava formalmente como importadora.

Verificou-se que a empresa AST registrou e desembaraçou diversas mercadorias simulando uma importação por conta e risco próprios quando, na verdade, a real adquirente (COMERCIAL E IMPORTADORA DIRETA LTDA) comprou as mercadorias da exportadora NTN SUDAMERICANA, sediada no Panamá, através da NTN DO BRASIL LTDA., incorporada pela embargante, conforme descrito no auto de infração (Evento 02 – PROCADM6).

Consoante comprovado nos autos, não havia negociação de fato entre a AST e a NTN SUDAMERICANA, ou seja, a AST não negociava os elementos e termos da compra com a NTN Brasil, pois tudo isso era feito pela real importadora, a DIRETA, com a sucedida da apelante.

Ou seja, a NTN do Brasil determinava e informava aos demais envolvidos sobre os métodos e regras da importação, mantendo com eles contato direto (sem intermediação da AST), notadamente por mensagens eletrônicas, inclusive com o próprio responsável pela importadora DIRETA que fazia os pedidos para a NTN Brasil, a qual, por sua vez, repassava para a NTN SUDAMERICANA (exportadora), sem qualquer intervenção da AST (formalmente a importadora).

Deste modo, deve ser afastada a alegação da apelante de que atuava meramente como representante comercial, uma vez que inequívoca sua atuação direta, de modo que incontestável sua legitimidade passiva para a execução fiscal.

Como é cediço, a interposição de pessoas de forma fraudulenta ocorre quando duas ou mais pessoas se valem de um comportamento doloso, com o intuito de contornar o controle aduaneiro, passando a imagem da ocorrência de uma operação quando se está, efetivamente, diante de outra fraudulentamente ocultada do órgão fiscalizatório.

Com efeito, assim dispõe o art. 23, do Decreto-Lei n. 1.455/76:

“Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...)

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

Deste modo, não merece acolhimento o argumento da apelante de ausência de dano ao erário, uma vez que este decorre da própria interposição de terceiros, consistente na ocultação fraudulenta do verdadeiro responsável pela operação de importação. Neste sentido, convém citar julgado abaixo deste Eg. Tribunal, exarado de hipótese semelhante:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DETALHADA DOS FATOS APURADOS. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO DA MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE IRREGULARIDADES OU ILEGALIDADES NA PENALIDADE ADMINISTRATIVA APLICADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por AMAZON TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI em face de sentença (fls. 245/249) que julgou improcedente o pedido de anulação do auto de infração lavrado pela fiscalização aduaneira e, por conseguinte, a extinção da pena de perdimento imposta. Ainda, condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 4º, III, do CPC/2015.

2. As questões objeto da controvérsia a serem verificadas: 1) a ocorrência de cerceamento do direito de defesa; 2) a ilegalidade do auto de infração lavrado pela autoridade fiscal, em virtude da constatação da interposição fraudulenta de terceiros e ocultação do real sujeito passivo da operação, na importação de mercadoria (Processo Administrativo n. 10715.722.259/2015-05); 3) o cabimento da pena de perdimento aplicada à mercadoria importada pela apelante.

3. Depreende-se dos autos do processo administrativo em referência que a autoridade lavrou o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n. 0717700/SAPEA000004/2015, para aplicação da pena de perdimento da mercadoria objeto da DI 15/0550162-0, haja vista a constatação de interposição fraudulenta de terceiros e ocultação do real sujeito passivo da operação, com base no art. 23, inciso V e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.455/76, com a redação da Lei n. 10.637/2002, regulamentado pelo art. 689, inciso XXII, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n. 6759/2009 (fls. 146/151).

(...)

9. Sobreveio a decisão administrativa entendendo que os argumentos apresentados na impugnação não seriam capazes de afastar a incidência da infração à legislação tributária constatada pela fiscalização aduaneira, julgando procedente a ação fiscal para confirmar a aplicação da pena de perdimento às mercadorias referentes ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n. 0717700/SALEA000004/2015, por ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, sob os seguintes fundamentos (fls. 197/200): 1) O procedimento fiscal foi informou à impugnante quando da formulação das exigências fiscais no Siscomex, durante o procedimento de coleta de informações da ação fiscal, bem como foi regularmente notificada do auto de infração e fez uso de seu direito de defesa com a apresentação de impugnação; 2) A impugnante não apresentou os comprovantes acerca das tratativas da negociação, o que restou à fiscalização da SAPEA constatar a participação de INDIGOVISION BRASIL nas tratativas com o exportador estrangeiro, por meio das contas telefônicas, fato acrescido da verificação de inexistência de registro no Siscomex da relação entre a autuada e a INDIGOVISION BRASIL, sociedade empresária que é propriedade da exportadora INDIGOVISION LTD”, configurando prova da ocultação do real adquirente das mercadorias em questão; 3) Não caracteriza operação própria, mas por ordem de terceiro, utilizar recursos fornecidos por este terceiro para realizar a operação de comércio exterior em desacordo com a legislação de regência, em que pese a impugnante, na figura de importadora, ter registrado a declaração de importação e promovido o despacho aduaneiro de importação em seu nome; 4) A fiscalização aduaneira ao longo do procedimento especial de controle aduaneiro concluiu pela irregularidade da operação de importação em apreço, em desacordo com o determinado pela Instrução Normativa SRF nº 225/2002, procedimento que não foi observado no presente caso; 5) Diante do quadro probatório indicativo de dano ao Erário, mediante a ocultação do real sujeito passivo da operação, resta tipificada, no caso em questão, a infração prevista no inciso V e § 1º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/1976, com a redação determinada pelo art. 58 da Lei 10.637/2002, com regulamentação dada pelo inciso XXII do art. 689 do atual Regulamento Aduaneiro.

10. Pois bem. Conforme se verifica, o procedimento especial de fiscalização foi informado à apelante por ocasião das exigências formuladas no Siscomex, pela SAPEA, a fim de verificar a regularidade da importação da mercadoria objeto da DI 15/0550162-0. Finalizado o procedimento fiscal, o Fisco concluiu que a operação realizada pela apelante (Amazon Trading) incorreu em simulação, na medida em que informou ser a propriedade da mercadoria, quando, em verdade, a real proprietária seria a IndigoVision Brasil.

11. Observa-se, ainda, que o auto de infração foi lavrado com a motivação do ato perfeitamente exposta, possibilitando a defesa inerente ao devido processo legal. Em 05.05.2015, a autuada/apelante exerceu o seu direto de defesa, apresentando a impugnação ao auto de infração, que foi apreciado pela autoridade administrativa na decisão que julgou procedente a ação fiscal e determinou a aplicação da pena de perdimento. Portanto, não prospera a alegação de cerceamento de defesa, pois, como visto, a apelante foi devidamente cientificada da instauração do procedimento fiscal e do auto de infração, com observância do devido processo legal.

12. De igual modo, não prospera a alegação da apelante de que restou caracterizada nulidade do procedimento administrativo por ausência de intimação de IndigoVision Brasil, para apresentar defesa no processo administrativo fiscal. No caso, o auto de infração e a aplicação da pena de perdimento ocorreu em face da pessoa jurídica importadora, ora apelante, que registrou a DI 15/0550162-0 e promoveu o desembaraço aduaneiro, e não em face da IndigoVision Brasil. Sendo assim, cabe afastar as alegações de cerceamento de defesa.

13. Oportuno registrar que a interposição fraudulenta de pessoas, artifício nas operações de comércio exterior, é todo ato em que uma pessoa, física ou jurídica, aparenta ser o responsável por uma operação que não realizou, interpondo-se entre uma parte (o fisco) e outra (o real beneficiário - responsável pela operação) para ocultar o sujeito passivo. Ademais, cabe consignar que a legislação aduaneira admite a atuação dos importadores em três diferentes modalidades de operações: (i) importação direta ou por conta própria, (ii) importação por conta e ordem de terceiros e (iii) importação para revenda a encomendante predeterminado (Lei nº 11.281/06).

14. As modalidades por conta e ordem de terceiros e por encomenda (terceirização) são formas de interposição lícita de terceiros na importação, em que há devida identificação de todos os intervenientes na operação, na forma da regulamentação. Qualquer operação de importação em que um dos envolvidos na negociação original for mantido à margem da fiscalização e controle exercidos pela Receita Federal, é considerada ilícita por interposição fraudulenta de terceiros; sendo danosa ao interesse público, que não se resume à questão estritamente tributária.

15. Nesse particular, cabe ressaltar que, para a lisura da operação de importação por conta e ordem de terceiros, deve a importadora indicar na declaração de importação a adquirente das mercadorias, conforme determina o art. 3º da IN 225, de 2002. Cabe à importadora, também, realizar sua prévia habilitação no Siscomex para realizar importações por conta e ordem do adquirente (art. 2º, parágrafo único, da IN SRF 225/2002.

16. No caso vertente, extrai-se do auto de infração e da decisão administrativa que julgou a impugnação da apelante que a conclusão acerca da interposição fraudulenta ocorreu após a autuada/impugnante não apresentar os comprovantes acerca das tratativas da negociação e, posteriormente, ter admitido que as tratativas negociais pertinentes à operação em questão foram realizadas pela representante da exportadora no país, qual seja, a INDIGOVISION BRASIL, o que foi comprovado pelas chamadas telefônicas realizadas pela autuada, nos dias 12, 13, 23 e 25 de fevereiro de 2015, para o gerente comercial da INDIGOVISION. Verifica-se, também, que fora constatada a inexistência de registro no Siscomex acerca da relação entre a autuada (Amazon Trading) e a IndigoVision Brasil (esta proprietária da exportadora IndigoVision LTD). Além disso, constata-se que fora registrado que “a representante da exportadora não apresenta as Declarações obrigatórias de apuração de seus tributos internos”.

17. Diante desse cenário, constata-se que, ao contrário do que alega a apelante, há outros motivos apontados nos atos administrativos, além das ligações telefônicas entre a autora e a INDIGOVISION, para fundamentar a conclusão de que houve fraude na importação da mercadoria, consistente na interposição fraudulenta de terceiros e ocultação do real sujeito passivo da operação.

18. É cediço que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade e de legalidade, a qual, todavia, pode ser infirmada por meio de prova em contrário, que no presente feito não se mostrou suficiente para desconstituir a autuação fiscal.

19. Conforme bem ressaltado pelo Juízo a quo, a conclusão da autoridade fiscalizadora pela imposição da penalidade de perdimento dos bens ocorreu após realização de procedimento especial de fiscalização, que constatou a existência de infração de dano ao erário consistente na ocultação fraudulenta do verdadeiro responsável pela operação de importação, ensejando a aplicação da pena de perdimento, conforme previsão no artigo 23, V, e § 2º, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07/04/1976.

20. Nesse particular, cabe salientar que o art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455/76, com a redação determinada pela Lei nº 10.637/02, estabelece a aplicação da pena de perdimento, no caso de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação. Saliente-se que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a regra vem se mantendo, tendo sido admitido o perdimento de bens nos procedimentos instaurados no âmbito aduaneiro, nos termos do Decreto nº 6.759/09 (arts. 675, II, e 689, XXII). Precedente: TRF3, 4ª Turma, ApCiv 00022851020154036114, Rel. Des. Fed. MARCELO SARAIVA, e-DJF3 19.06.2019.

21. O perdimento de bens traduz-se em sanção administrativa, ato contra o qual deve ser dado o direito de defesa ao autuado para que faça a comprovação da regularidade da importação, o que, no caso vertente, foi oportunizado, contudo, a apelante não conseguiu infirmar a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo. Importa ressaltar que o perdimento não se trata de pena destinada à restrição da fruição dos direitos fundamentais, pois sua aplicação não é feita de forma aleatória. O Fisco, no controle das entradas e saídas de bens do país, dadas às peculiaridades que o caso apresenta, deve analisar os atos a seu cargo, identificando-os e tipificando-os, de acordo com o que especifica o Regulamento Aduaneiro e, por sua maior ou menor gravidade, aplicar a sanção que a situação posta exigir. O regulamento em questão revela-se como norma protetiva dos interesses da Administração Pública e prestigia a probidade dos atos de importação, considerando que as atividades de comércio exterior envolvem os interesses de toda uma coletividade, investindo-se a Fazenda Pública desse munus, em procedimento regular, para a imposição da penalidade pertinente.

22. Ainda, cumpre anotar que o dano ao erário é uma ficção legal que não exige efetivo prejuízo. Precedente: TRF1, 8ª Turma, AMS 00068336220064013200, Rel. Des. Fed. NOVÉLY VILANOVA, e-DJF1 12.08.2016.

23. Por fim, impende consignar que a responsabilidade por infração da legislação tributária independe de intenção do agente. O art. 136 do CTN estabelece que a responsabilidade por infração a legislação tributária é objetiva, quando a lei não dispuser em sentido contrário, incidindo a sanção independentemente da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

24. Destarte, conclui-se que não houve a demonstração pela apelante da existência de ilegalidade do ato administrativo, sendo de rigor a manutenção da pena de perdimento.

25. Honorários recursais. No caso em tela, evidencia-se que o recurso de apelação foi interposto em face de sentença publicada em 13.08.2018, ou seja, na vigência do CPC/2015. Sendo assim, na forma do art. 85, § 11, do CPC/15, os honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor da apelante devem ser majorados em 1% (um por cento).

26. Apelação a que se nega provimento.

(AP 0066059-39.2016.4.02.5101; 4ª Turma Especializada do TRF 2ª Região; Rel. Des. Federal DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES; Julgado em 03/05/2021)

Pela propriedade jurídica e factual, pela precisão dos seus termos e em prestígio à atividade analítica já muito bem procedida pelo Juízo Federal a quo, este Relator passa a transcrever parte relevante da fundamentação da sentença proferida, adotando-a expressamente aqui também como fundamentação para o julgamento do presente recurso:

“I) Da alegação de ilegitimidade

A tese principal em que se pauta a embargante diz respeito a sua ilegitimidade para responder pela dívida executada nos autos nº 0037260-92.2016.4.02.5001, ao argumento de que ela apenas realizava a representação comercial, que consistia em receber os pedidos de interessados sediados no Brasil em adquirir mercadorias vendidas por suas representadas NTN JAPÃO e NTN SUDAMERICANA S.A., encaminhando-os àquelas para as tratativas comerciais relacionadas à venda de mercadorias, de forma que não possuía qualquer ingerência quanto à efetiva celebração do negócio.

Pois bem.

A dívida executada nos autos nº 0037260-92.2016.4.02.5001 refere-se à CDA nº 72.6.16.008471-55. Em relação à dívida em questão, observa-se que foi constituída em 22-11-2016, no bojo do processo administrativo nº 12466.721579/2013-82, em que foi imputada responsabilidade às pessoas jurídicas AST COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA., COMERCIAL E IMPORTADORA DIRETA LTDA. e NTN DO BRASIL LTDA.

Conforme documentação apresentada pela própria embargante no Evento 01 – PROCADM6, verifica-se que a responsabilidade da ora embargante NTN ROLAMENTOS DO BRASIL LTDA., incorporadora da NTN DO BRASIL LTDA., decorreu da constatação de ocorrência de operação simulada, que contou com a participação da ora embargante.

Com efeito, a ação fiscal que deu origem ao débito em análise foi iniciada com base no Mandado de Procedimento Fiscal nº 0727600- 2012-00282-9, em que foi determinada a verificação dos documentos da empresa AST COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA., em vista da constatação de prática da infração identificada como Interposição Fraudulenta. Na verificação de documentos da referida empresa, foram identificados diversos indícios que motivaram a sua inclusão em procedimentos especiais de fiscalização. Na evolução da análise dos documentos apresentados, restaram indícios de incapacidade financeira, e assim a fiscalização evoluiu para análise de todos os processos registrados pela AST, no período compreendido entre 01-01-2009 a 30-09-2012.

No curso do procedimento fiscal, a autoridade atuante verificou que a empresa AST registrou e desembaraçou diversas mercadorias simulando uma importação por conta e risco próprios quando, na verdade, o que se deu foi uma importação por conta e ordem de terceiros. No caso sob análise, a fiscalização constatou que a real adquirente, a COMERCIAL E IMPORTADORA DIRETA LTDA. comprou, por sua conta e ordem, as mercadorias diretamente da exportadora NTN SUDAMERICANA, sediada no Panamá, através da NTN DO BRASIL LTDA., incorporada pela embargante, conforme descrito no auto de infração (Evento 02 – PROCADM6).

Nesse ponto, a fiscalização logrou êxito em demonstrar que os pedidos de compra da COMERCIAL E IMPORTADORA DIRETA LTDA. sempre foram feitos diretamente para a NTN BRASIL, que repassava para a NTN SUDAMERICANA, sem qualquer intervenção da AST. Perante aquela exportadora, a empresa DIRETA sempre foi a devedora e responsável pelos pagamentos das mercadorias.

Confira-se o teor da autuação contida no Evento 1-PROCADM6:

“[...]

Os documentos apresentados registram operação de importação por conta e risco da AST, já as constatações e verificações fiscais que estão sendo apresentados como provas, demonstram que o representante do exportador e o comprador das mercadorias no exterior ficaram ocultos em todos os procedimentos. Da mesma forma a AST não é a compradora das mercadorias, como quiseram fazer crer, utilizando documentos ao menos ideologicamente falsos e fazendo declarações inverídicas no momento da internação das mercadorias, no registro da Declaração de Importação e comercialização em território nacional.

[...]

Assim, caso a importação deixe de ser efetivamente negociada entre importador e exportador, havendo um terceiro responsável, vinculado à aquisição das mercadorias do exterior, sem que seja consignada a identificação na DI e nos documentos de instrução, limitando-se, a função do importador, a constar apenas nominalmente nos documentos necessários ao despacho aduaneiro, resta evidenciada a ocorrência enquadrada como ocultação do real responsável pela operação, mediante interposição fraudulenta.

Na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, reforçamos que o promotor da operação é o real adquirente. Este é o mandante da importação, aquele que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional. Além disso, é o adquirente que pactua a compra internacional e dispõe de capacidade econômica para o pagamento, pela via cambial, da importação, pois é deste que se originam os recursos financeiros. Destacamos a hipótese da pena de perdimento introduzida pela Medida Provisória nº 66/02 (convertida na Lei nº 10.637/02), que inclui também a simulação (Decreto-Lei nº 1.455/76 com alterações promovidas pela MP nº 66/02 convertida na Lei nº. 10.637/02) e a multa equivalente ao valor aduaneiro, para os casos em que a mercadoria é consumida (Redação dada pela Lei nº 12350 de 20/12/2010).

[...]

Como se demonstra, a empresa AST, que se declarou como importadora, não foi quem comprou as mercadorias no exterior, não pagou pelos impostos e câmbio, pois como constatamos recebeu adiantamentos, da empresa adquirente, para fazer frente aos pagamentos necessários para o desembaraço das mercadorias.

Não houve qualquer negociação pelas empresas AST e NTN SUDAMERICANA, esta ultima recebeu os pedidos feitos pela adquirente diretamente da NTN BRASIL, e no ato da preparação dos documentos incluiu a importadora AST a mando dos reais compradores, neste caso a NTN BRASIL e DIRETA, a AST deu continuidade aos procedimentos na forma de INTERPOSTA PESSOA, em favor de todos os envolvidos.

Dessa forma não se pode suscitar qualquer dúvida na solidariedade entre as empresas, a AST na qualidade de importadora assumiu a responsabilidade pela declaração registrada no SISCOMEX, a DIRETA, interessada nas mercadorias que comercializa, colocou pedidos de compra na NTN BRASIL, esta por sua vez tratou de todos os procedimentos junto a NTN SUDAMERICANA, que deu continuidade à produção das mercadorias e, utilizando os seus papéis, providenciou o embarque emitindo todos os documentos necessários à internação em território nacional, em nome da interposta pessoa AST, que aceitou essa situação e providenciou o desembaraço das mercadorias para que o real interessado permanecesse oculto aos olhos da fiscalização.

[...].”

Nesse ponto, embora a embargante sustente que não possuía ciência a respeito do imbróglio praticado pela AST e COMERCIAL E IMPORTADORA DIRETA LTDA., é certo que as provas carreadas ao processo administrativo indicam o contrário. Na verdade, conforme retratado no procedimento administrativo carreado no Evento 01, a fiscalização constatou que a embargante recebia pedidos de produtos diretamente da REAL IMPORTADORA (no caso, a DIRETA). Em seguida, a embargante encaminhava tais pedidos à exportadora NTN SUDAMERICANA, contudo, providenciando todo o procedimento de remessa das mesmas mercadorias ao Brasil com desvio, já que o registro era feito em nome da IMPORTADORA INTERPOSTA (no caso, a AST). Logo, cabia à embargante documentar toda a operação fraudulenta com a finalidade de permitir que empresa AST se apresentasse como importadora formal e desembaraçasse as mercadorias.

Conforme exposto na autuação, “no caso presente, verifica-se da documentação colecionada às fls. 370 a 374, que as tratativas negociais davam sempre por intermédio da empresa NTN do Brasil Ltda., essa certeza é extraída dos e-mails trocados entre os hipotéticos clientes da AST com a senhora Natália Nakamura, do Departamento de Importação vinculada a empresa NTN, responsável pela tarefa de cobrar os pedidos e coordenar os embarques das mercadorias, assim como, cabia informar o nome do navio e a data da chegada no Brasil. Em alguns dos documentos a senhora Natália Nakamura, informa o tempo que os clientes dispunham para efetivar os pedidos em razão de “fechamento de carga por contêiner”, informando o país exportador, que no caso em grande parte a origem das mercadorias vinham do Panamá, e a data da chegada do navio ao Porto de Vitória (ES).”[1]

Decerto, os documentos encartados nos autos administrativos noticiam que o contato dos distribuidores com a exportadora se dava por intermédio da NTN DO BRASIL e, desse modo, a AST somente poderia saber o que tinha que importar por meio de comunicação da NTN DO BRASIL, que repassava as informações com base nos pedidos dos compradores.

Ora, a justificativa da embargante, no sentido de que apenas recebia os pedidos de interessados sediados no Brasil em adquirir mercadorias vendidas por suas representadas NTN JAPÃO e NTN SUDAMERICANA S.A., encaminhando-os àquelas para as tratativas comerciais relacionadas à venda de mercadorias, de forma que não possuía qualquer ingerência quanto à efetiva celebração do negócio, cai por terra quando verificadas as mensagens transmitidas entre as partes envolvidas na negociação, quando se afere que era a NTN DO BRASIL quem acionava a interposta AST e lhe dava instruções sobre como proceder a respeito das importações, em relação às quais a embargante tinha ciência pertencerem à COMERCIAL E IMPORTADORA DIRETA LTDA.

De fato, a representação comercial está relacionada à intermediação, facilitando o relacionamento entre o fornecedor do produto e o cliente. No caso em concreto, a NTN DO BRASIL tinha plena ciência de que a real adquirente dos produtos importados não era a AST, mas sim a DIRETA, até pelas mensagens trocadas pelos envolvidos. Todavia, mesmo assim, providenciou para que a fatura apontasse comprador inverídico (AST) e encaminhou esse documento aos interessados, concorrendo para a realização da operação ilegal, mediante o acobertamento do real adquirente.

Nesse ponto, é conclusivo o voto proferido no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, contido no Evento 1-PROCADM51. Vejamos:

“[...]

Conforme se depreende no Relatório Fiscal de fls. 06/52, o Fisco aduz que nos procedimentos realizados, a AST desembaraçou diversas mercadorias, acobertadas pelas DI's relacionadas, por ela registradas, simulando serem as operações por conta e risco próprios,no entanto restou provado que a importação foi por conta e ordem de terceiros, e aadquirente adiantou todos os valores para que fizesse frente aos pagamentos dos impostos, câmbio e demais despesas, além do envolvimento de outras empresas.

Conforme o Fisco, em todas a DI's relacionadas, a empresa adquirente, DIRETA LTDA, comprou por sua conta e ordem as mercadorias envolvidas, diretamente da exportadora NTN Sudamericana, sediada no Panamá, através da sua representante NTN do Brasil, recebendo, pelos serviços, 5% de comissão sobre todas as vendas.

Segundo o Fisco apurou, o pedido de compra da DIRETA sempre foi feito para a NTN Brasil, que repassava para a NTN Sudamericana. Perante essa exportadora, a DIRETA sempre foi a devedora, ou seja, a responsável pelos pagamentos das mercadorias.

[...]

Por outro lado, verifica-se que o Relatório do Fisco aponta na direção de ter havido interposição, uma vez que existem diversos adiantamentos realizados pela DIRETAà AST, conforme quadro demonstrativo de fls. 11/12 e 125/131, e também se observa que, comparando-se as datas de registro das DI´s e emissão das notas fiscais de saída, fica evidenciado que diversos depósitos foram feitos da DIRETA para a AST a fim de cobrir as despesas relativas a DI´s, inclusive com referência aos impostos e as despesas pagas na manipulação inicial das mercadorias.

[...]

Verifica-se na relação das DIs, que foram objeto de análise pelo Fisco (fls. 08/10), que as datas dos desembaraçõs, das notas fiscais de entrada na AST e notas fiscais de saída para a DIRETA são bastante próximas. Em relação à DI nº 09/08202894 (fls. 1.593/1.857), por exemplo, as datas das notas fiscais de entrada e de saída são idênticas (NF de Entrada nº 23840, data 30/06/2009 e NF de Saída nº 23846, de 30/06/2009), tendo sido os produtos destinados para a DIRETA. Isso é um forte indício de que os produtos, quando internados, já tinham endereço certo para entrega.

Os pedidos de compra foram feitos pela DIRETA à NTN, que atuou junto a NTN SUDAMERICANA identificada como exportadora das mercadorias, bem como a forma como o pedido é apresentado, a cobrança e o acompanhamento dos embarques, conforme pode ser constatado nos documentos anexados às folhas 5.225/5.583.

E mais. A fiscalização apresenta diversas comprovações de adiantamentos, feitos pela DIRETA para a AST, juntando como prova folhas do extrato do Razão Contábil da AST com contrapartidas, que foram obtidos através do SISTEMA PÚBLICO DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL - SPED, onde constaram todos adiantamentos efetuados pela empresa DIRETA. Todos os documetnos apensos às fls. 125/131.

[...]

Em todos os procedimentos adotados para importação das mercadorias, destaca-se a participação das empresas AST e NTN, apontando ser os idealizadores dos procedimentos irregulares, a primeira, por não ter condições de operar no comércio exterior por conta e risco próprio (fls. 12 a 16), e a segunda optou por essa forma de procedimento para facilitar os controles de venda, distribuição, cobrança e demais assuntos administrativos.

[...]

Convencido de que as constatações do Fisco deram conta de que as mercadorias não foram compradas pela AST, assim como quedouse demonstrado nos autos que os impostos e demais despesas foram suportados pela DIRETA, que adiantou todos os valores para que a AST pudesse cumprir com as obrigações relacionadas com o desembaraço e pagamento à NTN SUDAMERICANA; que os pedidos de compra foram feitos pela DIRETA para a NTN BRASIL, que atuou junto a NTN SUDAMERICANA identificada como exportadora das mercadorias (exemplo nas folhas 5.225/5583) e que os registros contábeis da empresa AST, constaram os adiantamentos feitos pela empresa DIRETA, conforme extratos das folhas de livro razão com contrapartidas, obtidas através do SPED, conclui-se que: Ficou evidenciado nos autos os procedimentos adotados nos processos de importação, tinha intuito único de ludibriar as Autoridades Aduaneiras e se revela consistente a acusação de ocultação do sujeito passivo e o real importador, responsável pelas operações e distribuídos para vários parceiros comerciais, clientes, o que leva concluir que a recorrente (AST) realmente não possuía capacidade financeira e se prestou a praticar a infração lhe imputada, restando caracterizada a interposição.

[...].”[2]

Portanto, a parte embargante não logrou êxito em demonstrar a participação como mera representante comercial. Ao revés, a autuação fiscal elenca inúmeros indicativos a respeito de sua concorrência na infração administrativa. Por conseguinte, não acolho a tese de ilegitimidade da parte.

II) Da alegação de ausência de prejuízo ao Erário

A embargante sustenta que a fiscalização não aponta qualquer indicação de prejuízo ao erário, pois não houve sonegação fiscal ou elisão que tenha implicado redução de arrecadação em desfavor do Fisco Federal, não justificando sua responsabilização porque não auferiu qualquer benefício decorrente da interposição fraudulenta, não havendo tal comprovação nos autos administrativos.

Não obstante, o prejuízo advindo da prática de interposição fraudulenta é considerado a quebra da cadeia de IPI e não simplesmente o prejuízo financeiro. De fato, o IPI, por ordenamento constitucional, é um tributo de incidência não-cumulativa, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, consoante artigo 153, § 3º, II, da Constituição da República. Logo, o importador é equiparado a estabelecimento industrial, sujeitando-se ao recolhimento do IPI por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria. Por sua vez, o importador indireto, que se traduz nas figuras do encomendante e do adquirente por conta e ordem, também se equiparam a estabelecimento industrial, sujeitando-se ao recolhimento do IPI por ocasião da revenda das mercadorias (importada por outro, porém por sua conta ou sob sua encomenda). Por consequência, essa equiparação do adquirente por conta e ordem e do encomendante a estabelecimento industrial, resulta no enquadramento destes como contribuinte do IPI, de forma que a saída da mercadoria de seu estabelecimento (revenda da mercadoria importada), sujeita-se ao recolhimento desse imposto. No entanto, nas hipóteses de interposição fraudulenta, em que o encomendante ou o adquirente fica oculto, não se apresentando à fiscalização, estará, simuladamente, afastada a sua condição de contribuinte do IPI, conduzindo o prejuízo ao Erário.

Portanto, em tais hipóteses, o interesse da Administração Aduaneira é extrafiscal, à medida que visa à proteção econômica, à livre concorrência e à soberania nacional. Nesse viés, o artigo 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455/76 considera como suficiente para se subsumir à hipótese de dano ao Erário a ocorrência de interposição fraudulenta, in verbis:

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[…]

V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

[...]

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

[...]

§ 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)

Logo, o dano ao Erário é configurado a partir da interposição de terceiras pessoas na operação, sendo despiciendo a concretização de prejuízo para a sua caracterização. Nesse contexto, a partir do momento em que a NTN DO BRASIL tinha plena ciência de que a venda estava sendo feita à DIRETA, real adquirente e responsável pela operação, porquanto foi esta que efetuou os pagamentos pelos produtos, e providenciou para que a fatura apontasse comprador inverídico (AST) e encaminhou esse documento aos interessados, concorreu para a realização da operação ilegal, mediante o acobertamento do real adquirente, configurando sua responsabilidade.

Por conseguinte, não acolho a tese de ausência de prejuízo sustentada pela parte embargante.

De igual forma, não se justifica a alegação de ausência de benefício por parte da embargante, porque, como ela mesmo afirma, recebeu o pagamento de sua comissão de 5%. Ora, o benefício refere-se à própria comissão indicada pela embargante, à medida que, se o negócio jurídico não fosse entabulado nos moldes em que realizado, sequer haveria o recebimento de qualquer quantia por parte da NTN DO BRASIL. Portanto, resta afastada a tese de inexistência de benefício por sua parte.

III) Da alegação de responsabilidade exclusiva do adquirente e do importador

Segundo a embargante, ao estipular a responsabilidade solidária da embargante, a Autoridade Fiscal ignora que, na hipótese em que constatada a interposição fraudulenta em operação de importação realizada por conta e ordem de determinada pessoa, por intermédio de pessoa jurídica importadora, o adquirente e o importador são os únicos responsáveis solidários pela infração, conforme dispõe o artigo 95, V, do Decreto-lei nº 37/66.

A despeito da irresignação da parte, a mesma norma jurídica apontada pela embargante é clara ao estatuir que responde pela infração aduaneira quem quer que tenha concorrido para a sua prática ou dela se beneficiado, in verbis:

Art.95 - Respondem pela infração:

I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;

[...]

Por conseguinte, os documentos carreados ao processo administrativo demonstram que a NTN DO BRASIL tinha plena ciência de que a venda estava sendo feita à DIRETA, real adquirente e responsável pela operação. Entretanto, ainda assim, a embargante providenciou para que a fatura apontasse comprador inverídico e encaminhou este documento à exportadora, concorrendo, portanto, para a realização da operação ilegal, mediante o acobertamento do real adquirente, a incidir também a sua responsabilidade, tal como exposto na autuação, que não possui qualquer irregularidade.

IV) Da alegação de inexistência de dolo

A embargante também sustenta que a responsabilidade no caso em tela não pode ser considerada como objetiva, posto que a conduta descrita para ensejar a penalidade imposta é de fraude ou simulação, logo tem-se pela necessidade de demonstração do dolo do agente, implicando em responsabilidade subjetiva, nos termos do artigo 137 do Código Tributário Nacional.

Não obstante, ao contrário do afirmado pela parte embargante, em relação às infrações da legislação tributária, o Código Tributário Nacional é claro ao definir a responsabilidade independente da vontade do agente. Confira-se:

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Outrossim, ainda que assim não fosse, a conduta da embargante caracterizou-se pela presença do dolo ao concorrer para a fraude de ocultação do real adquirente da mercadoria, subsumindo-se à hipótese do artigo 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455/76, conforme relatado acima.

Logo, conforme exposto no auto de infração, a corresponsabilidade pelo pagamento da multa decorre de sua concorrência para a prática de infração aduaneira. Nesse contexto, não há qualquer irregularidade nesse sentido.

Portanto, verifico que as alegações apresentadas na presente ação não são suficientes para desconstituir a responsabilidade da embargante pelo título executado nos autos nº 0037260-92.2016.4.02.5001, motivo pelo qual a execução fiscal deve seguir em seus termos integrais.”

Por fim, igualmente não merece acolhimento a alegação de que à luz do art. 124 do CTN, não se enquadra como responsável solidária, uma vez que, nos termos do art. 136 do próprio CTN, “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

Soma-se ao exposto que, o Decreto-Lei n. 37/66 afasta a necessidade de comprovação do dolo para a caracterização das infrações às normas de controle aduaneiro. Nesse sentido, confira se o teor do art. 94, caput e §2º, in verbis:

Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.

(...)

§ 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Mesmo que assim não fosse, in casu, é incontroverso que houve intenção da apelante e das empresas participantes do esquema fraudulento, conforme comprovado no processo administrativo anexo aos autos no Evento nº 1.

Nesta linha, jurisprudência desta Corte Regional:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. OCULTAÇÃO DO REAL COMPRADOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO NECESSÁRIO AO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. AUTO DE INFRAÇÃO. SANÇÃO DE PERDIMENTO DOS BENS IMPORTADOS. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE PERCENTE À PARTE AUTORA.

1. Trata-se de Apelação interpostos por BRAZIT COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA. em face de sentença que julgou improcedentes, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC/1973, os pedidos deduzidos em ação ordinária proposta com o objetivo de declarar a ilegalidade de auto de infração lavrado pela Receita Federal do Brasil.

2. A hipótese é de ação ordinária proposta por BRAZIT COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, com o objetivo de ver reconhecida a ilegalidade do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n° 07276000/2 13/00632-1, lavrado pela Receita Federal do Brasil, em que aplicadas as penas de perdimento de bens importados e multas, após a apuração da suposta prática de ocultação do real comprador das mercadorias, interposição fraudulenta do real responsável pela operação e falsificação de documento necessário ao desembaraço aduaneiro.

(...)

8. Também não há se falar em exigência de dolo para caracterização das infrações imputadas à apelante, em face da previsão constante do artigo 136 do CTN, segundo o qual “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”, no que é seguido pelo art. 94, caput e §2º, do Decreto-Lei n. 37/66.

9. Não se vislumbra a prática de qualquer ato de abuso de autoridade por parte das autoridades fiscais responsáveis pela aplicação da sanção impugnada, vez que fundada em motivação de caráter absolutamente genérico, sem respaldo em qualquer elemento de prova que pudesse demonstrar a prática de ato ilegal.

10. No caso em apreço, a parte autora, ora apelante, não se desincumbiu do ônus de afastar a presunção de legalidade do auto de infração lavrado pela Receita Federal do Brasil, sendo certo que, embora regularmente intimada pelo juízo de origem, não se manifestou em provas, ocasião em que poderia fazer prova do direito alegado.

11. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

(AP 0012637-66.2013.4.02.5001; 3ª Turma Especializada do TRF 2ª Região; Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM; Dje 28/03/2019)

Deste modo, deve ser mantida a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução.

Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001425958v2 e do código CRC e55b3fc3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO SCHWAITZER
Data e Hora: 14/5/2023, às 18:0:3