Apelação Cível Nº 5041452-03.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTIFICO E TECNOLOGICO - CNPQ objetivando a reforma da sentença (Evento 34 do 1º grau) que, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de ANTONIO JORGE TEOMPONE relativa a crédito referente ao ressarcimento ao erário de “bolsa de pesquisador visitante”, acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo executado, ora apelado, e julgou a execução extinta, na forma do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil, reconhecendo a prescrição intercorrente administrativa no período de dezembro de 2009 a dezembro de 2013.
Em suas razões (evento 42 do 1º grau), a apelante alega, em síntese, o descabimento da extinção em razão da imprescritibilidade do crédito objeto da execução fiscal.
Contrarrazões (Evento 51 do 1º grau), pela manutenção do julgado.
O Ministério Público Federal manifestou ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito (Evento 6 do 2º grau).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
Cuida-se de apelação interposta pela CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO CIENTIFICO E TECNOLOGICO - CNPQ objetivando a reforma da sentença (Evento 34 do 1º grau), que extinguiu a presente fiscal, relativo ao ressarcimento ao erário de “bolsa de pesquisador visitante”, reconhecendo a prescrição intercorrente administrativa no período de dezembro de 2009 a dezembro de 2013.
O débito refere-se à “bolsa de pesquisador visitante”, apurado no processo administrativo 303974/2003-6. De acordo com a documentação acostada, houve a reversão do pagamento das mensalidades do período de julho 2003 a junho de 2006, em razão da não apresentação de “Relatório Técnico Final” (Evento 30 do 1º grau).
No que toca à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, nos termos do §5° do art. 37 da Constituição Federal, confira-se, que foi decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 669.069, em 03/02/2016, cujo acórdão foi publicado em 28/04/2016:
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO.
1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Em 30/06/2016, foi publicada decisão que, rejeitando os embargos de declaração interpostos pela UNIÃO, em face ao acórdão cuja ementa acima se destaca, assim restou decidido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO DECORRENTE DE ILÍCITO CIVIL. PRESCRITIBILIDADE. SENTIDO ESTRITO DA EXPRESSÃO “ILÍCITO CIVIL”, DELIMITADO PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE FIRMADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE MOTIVO RELEVANTE DE INTERESSE SOCIAL OU DE SEGURANÇA JURÍDICA. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
Afirmava a UNIÃO a existência de obscuridade no acórdão embargado, pois, “ante a indefinição da expressão ‘ilícito civil’, há ‘risco concreto de que o ressarcimento de ilícitos administrativos lato sensu, eleitorais, previdenciários e ambientais, por exemplo, sejam embutidos nessa noção e percam a proteção especial dada pelo constituinte, sem que tenha existido debate consistente a seu respeito no seio do Supremo Tribunal Federal.’, entendendo ser “altamente recomendável ressalvar o ressarcimento que decorra de condutas nesses campos, todos inextricavelmente imbricados no interesse público primário, do espectro do julgado embargado.”
O STF, embora rejeitando os aludidos embargos declaratórios, asseverou que “a orientação a ser fixada, para fins de repercussão geral, deveria ser mais restrita e adstrita ao caso concreto, que consistia em ação de ressarcimento ajuizada pela União em razão de danos sofridos em decorrência de acidente de trânsito”.
Por outro lado, ressaltou-se não se considerar como ilícito civil, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante, e que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio.
O STF reconheceu a repercussão geral apenas de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: os relativos a ato de improbidade administrativa e aqueles fundados em decisão de Tribunal de Contas.
Portanto, o ressarcimento ao erário decorrente de ilícitos de improbidade administrativa e os fundados em decisões das Cortes de Contas, foram expressamente excluídos daquele julgamento ensejando inclusive a suspensão do andamento dos feitos concernentes ao ressarcimento por ato de improbidade.
É certo que diversos precedentes do STF, dentre eles aquele firmado no julgamento do MS 26.210 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Dje de 10/10/2008), reconheciam que o § 5º do art. 37 da CF/88 dispunha serem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário.
Entretanto, disse o STF, “que reproduziam o entendimento da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário diziam respeito, em sua maioria esmagadora, a atos de improbidade administrativa ou atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo. Essas discussões também não são abrangidas pela tese firmada no julgado embargado, que, conforme já esclarecido, aplica-se apenas a atos danosos ao erário que violem normas de Direito Privado”. Ou seja, apesar do posicionamento do STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 669.069, a jurisprudência ainda divergia no que toca às ações de ressarcimento ao erário.
Diversos precedentes do STF, dentre eles aquele firmado no julgamento do MS 26.210 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Dje de 10/10/2008), reconheciam que o § 5º do art. 37 da CF/88 dispunha serem imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário.
Entretanto, disse o STF, “que reproduziam o entendimento da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário diziam respeito, em sua maioria esmagadora, a atos de improbidade administrativa ou atos cometidos no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo. Essas discussões também não são abrangidas pela tese firmada no julgado embargado, que, conforme já esclarecido, aplica-se apenas a atos danosos ao erário que violem normas de Direito Privado”.
Ou seja, apesar do posicionamento do STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 669.069, a jurisprudência ainda divergia no que toca às ações de ressarcimento ao erário.
Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do AI nº 481650 AgR, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, em 21.8.2017, a Segunda Turma do STF esclareceu que “a imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5°, da Constituição Federal, diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilegalidades tipificadas como de improbidade administrativa e como ilícitos penais”.
Posteriormente, por ocasião do julgamento do RE 852.475/SP, com repercussão geral reconhecida (TEMA 897) transitado em julgado em 06/12/2019 definiu-se que são imprescritíveis, nos termos do art. 37, §5º, da CRFB/88, apenas as ações de reparação de danos causados por atos dolosos de improbidade administrativa. Outras ações de reparação civil de danos ao patrimônio público, que não as decorrentes de ato doloso de improbidade administrativa, segundo a excelsa Corte, são sujeitas a prescrição, consoante decidido no RE 669.069/MG, com repercussão geral reconhecida.
Confira-se ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento (RE 852.475; Plenário do STF; Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES; Dje 25/03/2019).
Analisando-se o posicionamento do STF no que toca à imprescritibilidade ou não das ações de ressarcimento ao erário, decorrentes de ilícitos civis, inclusive os atentatórios à probidade da administração, nos moldes do §4º do art. 37 da CF, para fins de aplicação de uma das TESES decididas pelo STF, nos termos das fundamentações e decisões Plenárias, consagrou-se o entendimento segundo o qual “somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública”.
Neste julgamento o relator destacou que: “exsurgindo elementos consistentes da atuação consciente e dolosa, no sentido de má gestão e de dilapidação do patrimônio público, abre-se a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na qual (a) os acusados terão plenas oportunidades de defesa e (b) a condenação ao ressarcimento, comprovado o agir doloso, será imprescritível, na forma da jurisprudência desta CORTE”.
Acerca da adoção pelo nosso ordenamento jurídico do princípio da prescritibilidade como indispensável à segurança jurídica foi relembrado o voto do Ministro Dias Toffoli, por ocasião do julgamento do RE 669.069/MG:
Também devo destacar que a prescritibilidade das pretensões consiste em regra universal e foi adotada, no sistema jurídico brasileiro, como corolário dos princípios da segurança jurídica e da paz social, os quais estão entalhados na Carta da República. Daí poder-se concluir que a imprescritibilidade das ações só pode ser uma opção da própria Constituição, como ocorreu na eleição das ações penais relativas à prática de racismo (art. 5º, inciso XLII, CF) ou à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional ou o Estado democrático (art. 5º, inciso XLIV, CF). Também foi garantida constitucionalmente a imprescritibilidade do direito estatal sobre seus bens imóveis, dispondo-se que são insuscetíveis de usucapião os imóveis públicos urbanos ou rurais (arts. 183, § 3º e 191, parágrafo único, da CF)
Ainda importa mencionar o voto do Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE 636886/AL, no sentido de que dos precedentes firmados em repercussão geral, “sobressai a conclusão de que, em regra, as ações de ressarcimento ao erário são prescritíveis, salvo as ações fundadas especificamente na prática de ato doloso tipificado na Lei 8.429/1992”.
Por fim, recentemente o STF ao julgar o Agravo em Recurso Extraordinário 84.3989, reconhecendo a repercussão geral da matéria constitucional, para definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente, foi exposto de forma sucinta o posicionamento do STF no que toca à imprescritibilidade ou não das ações de ressarcimento ao erário, decorrentes de ilícitos civis, inclusive os atentatórios à probidade da administração, em conformidade com o mandamento constitucional do § 4º do art. 37 da CF, relembrando as seguintes TESES:
(a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil;
(b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e
(c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, de minha relatoria, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
E assim, ponderou-se que para o reconhecimento da imprescritibilidade exigem-se três requisitos: (1) prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado na Lei 8.429/92; (2) presença do elemento subjetivo do tipo DOLO; conforme TESE, que estabeleceu que: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (TEMA 897 RE-RG 852475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN); e (3) decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso de improbidade administrativa, conforme TESE, a contrário sensu: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas (TEMA 899 - RE-RG 636886, Rel. Alexandre de Moraes).
Neste sentido conclui-se, nessa ocasião que nos termos das fundamentações e decisões Plenárias do Supremo Tribunal Federal, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa Lei nº 8.429/1992 (TEMA 897) e que em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei nº 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
O caso dos autos versa sobre a cobrança de valores de natureza não tributária decorrente da reversão do pagamento de “bolsa de pesquisador visitante” do executado, situação que se amolda à tese do tema 666.
Deste modo não sendo o caso de conduta dolosa que caracterize ato de improbidade administrativa, tampouco ilícito penal, não se aplica a imprescritibilidade do § 5º do art. 37 da CRFB, estando esta pretensão sujeita à prescrição.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRITIBILIDADE. TEMA 899 DO STF. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SISTEMÁTICA DO ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80. PRECEDENTE FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
1. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão do Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), tal como reconhecido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 899, Plenário, Recurso Extraordinário nº 636.886/AL, Min. Relator Alexandre de Moraes, julgado em 20/04/2020, publicado em 24/06/2020).
2. Mesmo antes da alteração do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 pela Lei nº 11.051/2004, o Superior Tribunal de Justiça já entendia ser possível o reconhecimento da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, conforme se observa dos precedentes que deram origem ao Enunciado nº 314 da Súmula de Jurisprudência do STJ.
3. O STJ firmou, ainda, o entendimento de que há apenas três pressupostos relevantes para o reconhecimento da prescrição intercorrente: (i) que o ente público tome ciência do primeiro ato frustrado de tentativa de localização do devedor ou de seus bens (independentemente de decisão nos autos de suspensão da execução ou de arquivamento dos autos sem baixa na distribuição); (ii) que haja o transcurso do prazo de suspensão de 1 (um ano) acrescido do prazo de prescrição então estabelecido na legislação para a cobrança do crédito em execução; (iii) que o ente público seja intimado para manifestar-se antes da sentença, a fim de que aponte causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional (não obstante, a nulidade decorrente da ausência dessa intimação dependerá da demonstração de efetivo prejuízo). (Primeira Seção, REsp nº 1.340.553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC/15), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques).
4. Caso em que transcorreram mais de 6 (seis) anos entre a data em que o Exequente teve ciência da negativa de localização do Executado, em 10/09/2012, até a data em que foi proferida a sentença, em 17/05/2021, sem que fosse demonstrada a existência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. Portanto, o reconhecimento da prescrição intercorrente foi correto.
5. Apelação do CNPQ a que se nega provimento. (TRF2, Sétima Turma Especializada, AC 0016774-19.2012.4.02.5101, Rel. Juíza Fed. Conv. JANE REIS GONÇALVES PEREIRA, julgado em 24/08/2022).
Como ressaltado pelo Juízo a quo (evento 42 do 1º grau), compulsando os documentos constantes do evento 30 (outros 02 – fls. 126 e outros 03 – fl. 01 do 1º grau), nota-se que o processo administrativo instaurado para cobrança do crédito permaneceu sem decisão de mérito durante o período de 08 de dezembro de 2009, data do recebimento da notificação de cobrança, até 06 de dezembro de 2013, data da prolação do despacho do Serviço de Cobrança e Acompanhamento do CNPq, restando caracterizada a prescrição intercorrente na forma do art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, majorando a condenação em honorários inicialmente fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 6.000,00 (seis mil reais), ex vi do art. 85, § 11 do CPC.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001423583v2 e do código CRC efbd2ba3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 07/05/2023, às 18:47:55