Apelação Cível Nº 5054027-38.2021.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

L. N. D. A. interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro nos autos do Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública que tem como finalidade a devolução dos valores indevidamente pagos de imposto de renda quando do resgate das contribuições da complementação de aposentadoria do período de 01/01/89 a 31/12/1995.

O Juízo a quo julgou extinta a execução sob o fundamento da prescrição quinquenal do fundo de direito (evento 32, SENT1).

A Apelante pretende a reforma da sentença para ter restituídos os valores pagos de forma indevida de imposto de renda sobre o resgate das contribuições vertidas ao Fundo de Previdência no período de 01/01/89 a 31/12/1995 (evento 39, APELAÇÃO1).

Contrarrazões da Fazenda Nacional (evento 44, CONTRAZ1).

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção (evento 7, PARECER1).

É o relatório.

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Data e Hora: 7/3/2023, às 17:39:56

Apelação Cível Nº 5054027-38.2021.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do recurso de apelação, porque presentes seus requisitos de admissibilidade.

Como relatado, o Juízo a quo julgou extinta a execução sob o fundamento da prescrição quinquenal de fundo de direito.

A sentença merece reforma.

A verificação de qualquer modalidade prescricional extintiva pressupõe a inércia da parte a quem compete a iniciativa do exercício do direito no prazo legal. Dessa forma, a parte exequente apenas estaria sujeita à decretação da prescrição caso não tivesse promovido nenhuma diligência no sentido de ter o seu crédito satisfeito.

A sentença proferida nos autos do mandado de segurança nº 2003.51.01.0015679, em 2006, não gerou um título executivo judicial, mas traçou o escopo de execução e os rumos a serem adotados pelo impetrante para efetuar a liquidação/execução, a qual só foi possível a partir de 2018, após ordem judicial e depois que foram liberados os valores executáveis pelo Contador Judicial, conforme despachos efetuados pelo juízo da 11ª Vara Federal.

Da análise dos autos originários verifica-se que desde 2003 iniciou-se, nos autos do mandado de segurança 2003.51.01.0015679, uma sucessão de atos para a habilitação dos sucessores, juntada de documentos necessários à elaboração de cálculos e feitura dos cálculos propriamente ditos.

Em 2016, o juízo a quo determinou, nos autos do mandado de segurança originário, intimação da parte autora para que, no prazo de noventa dias, apresentasse planilha com o valor que entende devido para cada um de seus representados, nos termos dos arts. 534 e 535 do CPC, acompanhado de comprovante de residência de cada um dos exequentes, de modo a verificar se encontram abarcados pelo título judicial, haja vista a limitação territorial imposta pela sentença de fls. 492/500, ou seja, a fim de tornar líquida a sentença outrora prolatada.

 A prova carreada aos autos demonstra que somente em 08 de janeiro de 2018 (decisão juntada no evento 1, ANEXO13 da petição inicial), houve decisão do juízo da 11ª Vara Federal nos autos do mandado de segurança nº 0001567-92.2003.4.02.5101 determinando aos substituídos interessados que ingressassem com as respectivas liquidações individuais de sentença posto que, somente nesse momento havia sido possível o saneamento do feito com a habilitação dos sucessores e elaboração de cálculos. Note-se que a referida decisão determinou, ainda, que a Caixa Econômica Federal procedesse à transformação do saldo existente nas contas judiciais em pagamento definitivo da Fazenda Nacional, devendo a CEF informar ao juízo a data da conversão.

Considerando, portanto, que, somente após 08 de janeiro de 2018, houve a possibilidade de se proceder à execução do título executivo judicial, este é o termo inicial para o exercício da pretensão executiva individual, não havendo que se falar na ocorrência da prescrição.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. REAJUSTE DE 3, 17%. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA AFASTADA, PELO TRIBUNAL LOCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
NECESSIDADE. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Agravo em Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, a parte ora agravada ajuizou Ação de Cumprimento de Sentença proferida em demanda coletiva, proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público do Estado do Maranhão - SINDSEP, com o objetivo de receber os valores decorrentes do reconhecimento do direito dos substituídos ao reajuste de 3,17% sobre os seus vencimentos.
III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, reformou a sentença, para afastar a prescrição da pretensão executória, consignando que, "tratando-se de sentença ilíquida, não há como se aplicar o entendimento de início do prazo prescricional de 05 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da demanda, mas sim da data de sua efetiva liquidação, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça".
IV. Com efeito, é firme o entendimento no âmbito desta Corte, no sentido de que "a liquidação integra a fase de cognição do processo, motivo pelo qual a execução tem início quando o título se apresenta também líquido, iniciando-se aí o prazo prescricional executório" (STJ, AREsp 1.351.655/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019).
V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que a pretensão executiva não se encontra fulminada pela prescrição, posto que a sentença coletiva dependeria de liquidação, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ.
VI. Agravo interno improvido. 

(STJ – AgInt no AgInt no AREsp 1700895/MA, Relatora Ministra Assussete Magalhães, julgado em 19/10/2021, publicado no DJe de 22/10/2021) - grifei.

Conclusão

Deste modo, não há que se falar em prescrição quinquenal de fundo de direito, devendo a sentença ser anulada.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de L. N. D. A. para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento do feito.

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Data e Hora: 20/4/2023, às 18:28:3

Apelação Cível Nº 5054027-38.2021.4.02.5101/RJ

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de apelação cível interposta por L. N. D. A. em face de sentença que julgou extinta a execução individual da sentença coletiva proferida no processo nº 0001567-92.2003.4.02.5101.

O juízo a quo, acolhendo a preliminar suscitada na impugnação da União Federal, reconheceu a prescrição do fundo de direito, tendo em vista que o acórdão proferido no mandado de segurança coletivo transitou em julgado em 18/06/2007, tendo a presente execução sido iniciada 14 anos depois.

Em razões recursais, a Autora sustentou que o caso não se submete à prescrição total, devendo-se aplicar a Súmula 85 do STJ. Aduziu que “a sentença primária no MS, em 2006, por força da Norma, não gerou um TITULO EXECUTIVO JUDICIAL, para cobrança, mas traçou o escopo da execução e os rumos a serem adotados pelo impetrante para efetuar sua execução/liquidação individuais, a qual, foi possível, somente a partir de 2018, após ordem judicial”. Destacou que em 08.01.2018, o juízo encerrou o saneamento do MS coletivo, deferindo a liberação dos valores em favor da União Federal e ordenou o início da execução/liquidação individuais.

Ao final, requereu “a) o acolhimento desta ação de execução/liquidação e provimento dos pedidos, na inicial, no sentido de que possa receber os valores, então, apresentados nas PLANILHAS DO CONTADOR, ora atualizadas, ambas acostadas aos autos; b) reversão total da sentença e das condenações em custas e honorários, impingindo à parte apelada(UNIÃO) a obrigação de devolver ao autor os valores da consignação depositados junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, com as devidas atualizações.”

O ilustre Relator votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso para anular a sentença, afastando a apontada prescrição.

Peço vênia, contudo, para divergir do i. Relator por entender que a sentença de extinção deve ser mantida, ainda que por fundamento diverso. Explico.

Embora concorde com os fundamentos apresentados pelo voto condutor para afastar a prescrição no caso em tela, observa-se que a União Federal, em sua impugnação, também alegou a inexistência de título executivo quanto à pretensão de repetição de indébito, argumento este reiterado em contrarrazões.

Assim, ainda que ultrapassada a questão da prescrição, impõe-se analisar a alegação de inexistência de título executivo quanto à repetição de indébito, o que, se confirmado, seria suficiente para manter a extinção do presente feito.

Pois bem. Examinando os autos do processo nº 0001567-92.2003.4.02.5101, observa-se que se trata de mandado de segurança coletivo impetrado por ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS APOSENTADOS DO BANCO NACIONAL DA HABITAÇÃO (AFA-BNH).

O título judicial que ora se pretende executar possui o seguinte dispositivo (evento 01, anexo 10, JFRJ):

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, a teor do art. 269, II, do Código de Processo Civil, e concedo em parte a segurança para declarar, em relação aos associados da impetrante domiciliados na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, a inexigibilidade dos descontos a título de imposto de renda de pessoa física sobre o resgate dos valores de contribuição à entidade de previdência privada pagos no período compreendido entre 1º de janeiro de 1989 e data de início da aposentadoria, ou até 31 de dezembro de 1995 se este ato for posterior a esta data, que já tenham sofrido a incidência do referido tributo na fonte.”

Tem-se, assim, que o título judicial executivo apenas reconheceu a inexigibilidade de imposto de renda sobre ao valores que correspondessem às contribuições efetuadas para a entidade privada no período de vigência da Lei nº 7.713/88, que já haviam sido tributadas anteriormente.

Ressalte-se que no julgamento da apelação e remessa necessária, restou ressaltado que o mandado de segurança não pretende a repetição de indébito, conforme se infere do evento 01, Anexo11, JFRJ.

De fato, o título judicial executivo apenas declarou a inexigibilidade de IR sobre os valores ali apontados, não tendo determinado a restituição de qualquer valor, razão pela qual a execução individual de tal sentença, com a pretensão de reaver diferenças de imposto de renda do ano de 1996, conforme cálculos constante do evento 01, Anexo 8, JFRJ, ofende a coisa julgada, devendo ser mantida a sentença que extinguiu a presente execução.

Ressalte-se, ainda, que tratando-se de mandado de segurança, ainda que coletivo, este não pode ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de violação ao enunciado nº 269 da Súmula do STF.

Nesse sentido, confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NO ÂMBITO DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA Nº 13 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TRIBUTO CALCULADO POR FORA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. SÚMULA Nº 461 DO STJ. 1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalte-se que o acórdão recorrido citou jurisprudência daquela Corte para fundamentar a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo possível a este STJ conhecer da divergência interpretativa suscitada pela recorrente com base em julgado do próprio TRF da 4ª Região, eis que tal análise encontra óbice na Súmula nº 13 desta Corte, in verbis: "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial". 2. A Corte a quo entendeu que (fls. 471-472 e-STJ) "no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído." O supracitado fundamento do acórdão recorrido que afastou a pretensão da recorrente em razão de, no regime de substituição tributária, ser o imposto recolhido "por fora" e não "por dentro", o que o excluiria tanto da receita bruta do substituído quanto do substituto tributário, não foi impugnado nas razões recursais, o que atrai a incidência da Súmula nº 283 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 3. Impossível a afetação do presente processo como repetitivo tendo em vista a aplicação do óbice sumular (Súmula n. 283/STF) ao mérito da causa. 4. A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. 5. Recurso especial da empresa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido”. (REsp 1864092/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 09/04/2021)

Assim, ainda que não haja prescrição no caso em tela, impõe-se reconhecer que o prosseguimento desta execução viola a coisa julgada formada no mandado de segurança coletivo nº 0001567-92.2003.4.02.5101, bem como a Súmula nº 269/STF, razão pela qual deve ser mantida a sentença que extinguiu o feito.

Ante o exposto, voto no sentido de divergir do Relator para negar provimento à apelação, mantendo a sentença ainda que por fundamento diverso.

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Apelação Cível Nº 5054027-38.2021.4.02.5101/RJ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO JUDICIAL. OFENSA À COISA JULGADA. SÚMULA 269/STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

1. Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou extinta a execução individual da sentença coletiva proferida no processo nº 0001567-92.2003.4.02.5101, diante do reconhecimento da prescrição.

2. Ainda que fosse possível ultrapassar a questão da prescrição, observa-se que a União Federal alegou em sua impugnação a inexistência de título executivo quanto à repetição de indébito.

3. Com efeito, a sentença coletiva que ora se pretende executar apenas declarou a inexigibilidade de imposto de renda sobre os valores correspondentes às contribuições vertidas no período da Lei nº 7.713/88, inexistindo qualquer determinação de restituição de indébito, o que sequer seria possível, já que se trata de mandado de segurança que não pode ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança, nos termos da Súmula nº 269 do STF.

4. Sendo assim, a presente execução individual, ao pretender reaver diferenças de imposto de renda do ano de 1996, ofende a coisa julgada, razão pela qual deve ser mantida a sentença que extinguiu o feito.

5. Apelação não provida. Sentença mantida por fundamento diverso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e a Juíza Federal Convocada SANDRA CHALU, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001413075v5 e do código CRC b438fe35.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/03/2023

Apelação Cível Nº 5054027-38.2021.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

Votante: Juiz Federal ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GABINETE 08 - Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM.

Voto no sentido de divergir do Relator para negar provimento à apelação, mantendo a sentença ainda que por fundamento diverso.