Apelação Cível Nº 0178470-88.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de recurso inominado interposto por L. C. W. D. S., falecido, sucedido por D. B. D. S., em face da sentença proferida em 12/09/2017, pelo Juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, observada a gratuidade de justiça (evento 22, JFRJ).
Em razões de recurso (evento 27, JFRJ), o recorrente narra que ajuizou a presente demanda “objetivando a condenação do INSS a Revisar sua aposentadoria objetivando RMI mais vantajosa, considerando, no cálculo da nova RMI, com base na lei 10.559/2002, receber como se na ativa estivesse e a falta da inclusão do período de anistia, também faz diferença no cálculo da RMI apurada uma vez que o recorrente foi anistiado, devendo este tempo contar para o recálculo da nova RMI, conforme disciplina os artigos da IN 88 no artigo 564 e seus incisos, considerando fato novo.”
Afirma que requereu a revisão administrativa em 19/10/2016, conforme o protocolo anexado aos autos, mas não obteve resposta.
Sustenta que a autarquia calculou a RMI de seu benefício conforme a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99, desconsiderando as contribuições vertidas antes de julho de 1994, e que, caso o cálculo fosse realizado na forma do artigo 29, I, da Lei 8.213/1991, teria direito a um benefício mais vantajoso.
Requer, ao final, o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que o INSS compute o tempo relativo ao período de anistia política compreendido entre 1985 a 1988 e considere, no cálculo do benefício, as contribuições vertidas durante todo o período contributivo, inclusive as anteriores a julho de 1994, afastando a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99, para fins de concessão de RMI mais vantajosa.
Regularmente intimado, o INSS não apresentou contrarrazões (evento 31, JFRJ).
O MPF manifestou-se pela ausência de interesse público que justifique a sua intervenção no feito (evento 7).
O processo foi suspenso em razão do falecimento do autor e, regularizado o polo ativo, foi sobrestado por determinação do STJ até a decisão do STF no recurso extraordinário nº 1.276.977/DF (evento 46).
Conforme restou certificado no evento 53, em 01/12/2022, ao apreciar o Tema 1.102, o STF negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese jurídica: "O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável."
Em atenção à alegação do autor quanto à existência de processo administrativo em curso, o processo foi convertido em diligência para manifestação do INSS, que informou não constar requerimento administrativo em nome do recorrente (evento 71).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
De início, cumpre destacar que, embora o autor tenha interposto recurso inominado quando a espécie recursal adequada seria o recurso de apelação, não havendo qualquer indício de má-fé, com fundamento no princípio da fungibilidade, o recurso inominado deve ser recebido como recurso de apelação.
Nesse sentido:
“O mero equívoco dos recorrentes em denominar a peça de interposição de recurso inominado ao invés de recurso de apelação não é bastante para a inadmissibilidade do apelo, uma vez que a Corte de origem expressamente consignou que foram observados todos os pressupostos processuais para o manejo da apelação” (STJ - REsp 1.544.983/PR, rel. min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe de 18/05/2018).
Conforme relatado, pretendeu o autor (i) a revisão da RMI de seu benefício, com o afastamento da regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99 para que sejam incluídos, no cálculo, as contribuições vertidas durante todo o período contributivo, inclusive as anteriores a julho de 1994, e (ii) para que o INSS compute o tempo relativo ao período de anistia política compreendido entre 1985 a 1988.
Quanto ao primeiro pedido, a questão já não comporta maiores digressões.
Com a edição da Lei 9.876/99, determinou o legislador que o salário de benefício consistiria na média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo, com ou sem a incidência do fator previdenciário.
Entretanto, foi inserida a regra de transição, no artigo 3º, consignando que, para os segurados filiados até o dia anterior à sua publicação (26/11/1999), o período básico de cálculo englobaria apenas contribuições vertidas a partir de julho de 1994.
Em que pese a regra de transição tenha sido inserida com o objetivo de regulamentar a alteração da norma legal e minimizar eventual prejuízo ao segurado, o conteúdo do art. 3º, em determinadas hipóteses, mostrou-se prejudicial quando comparado à regra permanente trazida no art. 29 da Lei 9.876/99.
Instado a se manifestar sobre a possibilidade de o segurado optar pela forma de cálculo permanente, se mais favorável, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar os Recursos Repetitivos n.º 1.554.596/SC e 1.596.203/PR, firmou a seguinte tese:
“Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999” (Tema 999/STJ).
A questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.276.977/DF vinculado ao tema 1.102 da repercussão geral, tendo prevalecido o seguinte entendimento:
“O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26/11/1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável” (Tema 1102/STF).
Consagrou-se, portanto, o direito ao segurado que tenha ingressado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) antes da Lei 9.876/1999 de ter o benefício previdenciário calculado pelo meio mais vantajoso, em consonância com o direito ao melhor benefício, que informa a concessão dos benefícios da Previdência Social.
In casu, os documentos juntados à peça exordial (evento 1, OUT 7) demonstram que o segurado filiou-se a Previdência Social antes da edição da Lei 9.876/99, verteu contribuições antes de julho de 1994 e teve sua aposentadoria concedida antes das novas regras constitucionais introduzidas pela EC 103/2019.
Assim, faz jus o autor à revisão da renda mensal inicial do benefício, com a consideração de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, I, da Lei nº 8.213/91 e ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão.
Ressalte-se que, na forma do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 e da Súmula 85/STJ, devem ser consideradas prescritas as parcelas exigíveis anteriormente aos cinco anos da data do ajuizamento da ação.
Sobre os valores atrasados, o STF firmou jurisprudência, em sede de repercussão geral (Tema 810), no seguinte sentido:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
A seu turno, o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 905, assim consolidou seu entendimento:
“1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).”
Os juros e correção monetária, portanto, devem ser aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal que já abrange tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), bem como a Emenda Constitucional nº 113/2021.
Noutro giro, o pedido de cômputo do tempo relativo ao período de anistia política compreendido entre 1985 a 1988 não deve ser acolhido.
Isto porque, embora tenha trazido algumas decisões administrativas e judiciais de reconhecimento da condição de anistiado (evento 1 - out9 a out13), nenhum dos documentos refere-se ao autor.
Ressalte-se que a Lei 10.522/2002, ao regulamentar o artigo 8º do ADCT, fixou a competência administrativa exclusiva de Ministro de Estado para apreciar tais requerimentos, razão pela qual caberia ao autor juntar prova do reconhecimento da condição de anistiado político, o que não ocorreu seja na inicial, na réplica ou no recurso inominado.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado.
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA POR OMISSÃO - ANISTIADO POLÍTICO - DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A VONTADE DO LEGISLADOR E A COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MINISTRO DA JUSTIÇA PARA O RECONHECIMENTO DOS ANISTIADOS POLÍTICOS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Se a demora para a conclusão do processo administrativo no âmbito do Ministério da Justiça, para o reconhecimento de anistiado político e efeitos financeiros, se dá em benefício do próprio impetrante, que passados mais de 3 anos do requerimento ainda não comprovou o vínculo com o antigo empregador, sendo que a Administração a todo o momento impulsiona o feito na tentativa de que o impetrante cumpra o seu ônus probatório, não se tem por desarrazoável tal demora. 2. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a competência exclusiva do Ministro da Justiça para a análise dos pleitos de anistia política. 3. Inexistência de ilegalidade ou de ato omissivo, o que torna inviável a demonstração do direito líquido e certo. Ordem denegada.
(STJ - MS: 10476 DF 2005/0031953-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/02/2007, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 05/03/2007 p. 246RSTJ vol. 211 p. 49)
É dizer, se o autor pretende a revisão de seu benefício de modo a computar o período de anistiado, tal condição deve ser demonstrada no processo.
Além disso, o autor formulou o pedido genérico de “inclusão dos Salários de Contribuição como se na ativa estivesse dos períodos de afastamento da Empresa Brasileira de Correios para os fins de assegurar ao autor o direito ao recálculo de seu benefício de aposentadoria nos termos da fundamentação da presente”, sem qualquer fundamentação na inicial, levando o réu à conclusão de que o demandante se referia ao período em que esteve afastado recebendo o auxílio-doença.
Determinam os arts. 322 e 324 do CPC/15 que o pedido deve ser certo e determinado.
Ademais, de acordo com o artigo 373, I, do CPC/15, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo certo que o recorrente não apresentou, seja na inicial ou em sede de apelação, a portaria em que ocorreu o reconhecimento da alegada situação de anistiado ou qualquer outro documento comprobatório de sua condição.
Soma-se a isso o fato de que o documento constante no evento 1, out 6, trata apenas de agendamento para revisão do benefício, não tendo sido localizado qualquer processo administrativo pelo INSS.
Sendo assim, deve ser reconhecido ao autor somente o direito a revisão da renda mensal inicial do benefício, com a consideração das contribuições constantes do CNIS, inclusive as anteriores a julho de 1994, na forma do art. 29, I, da Lei 8.213/91.
Diante da sucumbência recíproca, os honorários devem ser fixados proporcionalmente entre o autor e o INSS, quando da liquidação do julgado, na forma dos artigos 85, § 3º c/c 4º, II, e 86, caput, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ.
Por fim, registre-se que o INSS é isento de custas devidas à União na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, de acordo com o art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido para condenar o INSS a revisar a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, incluindo, no cálculo, as contribuições vertidas durante todo o período contributivo, conforme a regra prevista no artigo 29, I, da Lei 8.213/1991 e pagar as diferenças apuradas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, calculados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001412754v11 e do código CRC d27535ce.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 26/05/2023, às 15:25:48