Apelação Cível Nº 5023860-04.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por M. L. F. em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado na presente ação declaratória de nulidade.
M. L. F. ajuizou a presente ação com vistas à declaração de nulidade de sua notificação efetivada por edital no Processo Administrativo nº 10886720150/2016-44. Sustentou a ilegalidade de sua intimação por edital na medida em que o seu endereço sempre foi conhecido da Receita Federal, o que acabou cerceando seu direito à ampla defesa e contraditório.
O Juízo de origem rejeitou o pedido sob os seguintes fundamentos:
“Da leitura do PA do ev. 7, e do anexo do ev. 71, verifica-se que a União buscou intimar a parte embargante por AR no endereço constante da inicial desses embargos à execução.
Entendo que pela Teoria da Aparência a União tentou, sem êxito, validamente notificar o contribuinte sobre o TIAF - a instauração da fiscalização, EM SEU DOMICÍLIO FISCAL REGISTRADO JUNTO À RFB.
Após o retorno do AR negativo, enviado para o endereço cadastrado junto à União e o mesmo até a presente data, corretamente a União passou a intimar a parte por edital, eis que não localizado o endereço pelos Correrios.
E não teve o contribuinte qualquer prejuízo em sua intimação por edital no bojo do PAF, sobre o lançamento e sua responsabilidade tributária, eis que já se socorre do Poder Judiciário para defender-se de modo amplo em face da cobrança executiva fiscal apensa.”
Em razões recursais, M. L. F. reitera suas alegações iniciais no sentido da nulidade da notificação por edital. Alega que foi sócio da empresa MINDOURO COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA, em face de quem a Receita Federal instaurou ação fiscal. Afirma que ao final da fiscalização, foi lavrado auto de infração em face da sociedade empresária, bem como fora imputada responsabilidade solidária aos sócios, dentre eles o ora apelante.
Narra que houve remessa de intimação postal para os demais sujeitos passivos arrolados pelo Fisco mas não para o requerente e, em seguida, foi realizada a sua intimação por edital, ainda que o seu endereço tenha sido corretamente mencionado nos autos do P.A. Afirma que o próprio edital de intimação menciona corretamente o seu endereço, o que demonstra ainda mais a ilegalidade de sua intimação na forma utilizada pela Administração.
Argumenta que a intimação postal que lhe fora enviada não se destinava a intimar o ora demandante do lançamento e do termo de solidariedade, mas do início do procedimento fiscal instaurado em face da empresa Mindouro, não podendo servir para justificar a intimação posterior por edital, bem como que o referido aviso não comprova com clareza a tentativa de intimação do ora apelante, já que nele consta nome diverso (Walter) do requerente, de modo que não se pode afirmar quem foi a pessoa procurada pelo empregado do Correios.
Requer o provimento do recurso nos seguintes termos:
“O apelante requer, diante de todo o exposto, digne-se esta Insigne Turma Especializada a conhecer do apelo e lhe DAR PROVIMENTO, para o fim de REFORMAR A R. SENTENÇA proferida pelo Juízo a quo, e julgar totalmente PROCEDENTE a ação, declarando a nulidade da intimação do recorrente por edital, e consequentemente os atos seguintes, como medida de direito e inquestionável JUSTIÇA.”
Contrarrazões no evento 103, pugnando pela manutenção da sentença.
É o relato do necessário. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por M. L. F. em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou improcedente o pedido formulado na presente ação declaratória de nulidade.
M. L. F. ajuizou a presente ação com vistas à declaração de nulidade de sua notificação efetivada por edital no Processo Administrativo nº 10886720150/2016-44. Sustentou a ilegalidade a sua intimação por edital na medida em que o seu endereço sempre foi conhecido da Receita Federal, o que acabou cerceando seu direito à ampla defesa e contraditório.
Pois bem. O artigo 23, do DL 70235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece, verbis:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária;
Como se vê na norma de regência acima mencionada, a intimação do sujeito passivo, se não ocorrer pessoalmente, será feita por via postal ou eletrônica e, em um ou em outro caso, observando-se o domicílio tributário eleito pelo intimando e, quando resultar improfícuo tais meios ou a inscrição do sujeito passivo for declarada inapta, a intimação poderá ser feita por edital. O parágrafo 4º do art. 23 é esclarecedor ao lecionar que considera-se domicílio tributário do sujeito passivo o endereço postal por ele fornecido à administração pública.
Ou seja, cabe ao sujeito passivo informar e manter atualizado seu endereço. Todavia, uma vez que mantém seus cadastros atualizados perante a administração fazendária, nasce para ele o direito de ser intimado no seu domicílio fiscal, como determina a legislação já citada.
No caso concreto, a sentença recorrida encampou a tese da União Federal no sentido de que as notificações por edital se deram após a primeira tentativa frustrada de intimação por via postal ao ora apelante.
Verifico, todavia, que a tentativa de notificação por AR que restou negativa foi enviada ao requerente para ciência do início do Procedimento Fiscal levado à efeito em face da empresa Mindouro Comercial de Alimentos LTDA, como sócio desta e não como responsável por qualquer exação.
Não bastasse isso, é fato que constou do AR nome diverso do ora apelante (corrigido à caneta), verifico ainda que o envelope fora devolvido “estando assinalada a quadrícula NÃO PROCURADO”, segundo informações mencionadas pela própria Administração no processo administrativo (evento1, PROCADM7, fls.115).
Tal fato, por si só, demonstra que não há segurança para se concluir pela não localização do requerente por ocasião da tentativa de notificação postal a justificar o procedimento adotado quando da notificação do lançamento.
Tais questões, todavia, não se equiparam à evidente nulidade da notificação por edital no caso concreto. É que, como visto, a tentativa de notificação do ora apelante considerada frustrada se deu no início do procedimento fiscal em face da empresa. Após lavrado o auto de infração e determinado o pagamento dos tributos, inclusive com a responsabilização pessoal dos sócios, a Administração Tributária não providenciou a notificação pessoal do ora requerente, presumindo a sua não localização e, por isso, notificou o contribuinte por edital.
Ora, a notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade. A partir do lançamento têm-se a materialização da exigência, inclusive da responsabilidade do ora apelante, sendo este o momento estabelecido como obrigatório pela legislação de regência para a notificação do sujeito passivo, com a primeira tentativa devendo ser pessoal, obrigatoriamente (artigos 11 e 23 do DL 70235/72).
Até porque, como visto, somente a partir deste momento é que o apelante passou a ser responsável solidário pelo pagamento dos tributos em questão, a anterior notificação que lhe fora enviada tinha como objeto o conhecimento de fatos relacionados à empresa, de modo que essencial a sua notificação pessoal a partir de então (ou ao menos a tentativa).
É valioso o entendimento do então Ministro do STJ Luiz Fux quanto ponto. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. PUBLICAÇÃO DE EDITAIS. EFICÁCIA DO ATO. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA NÃO-SURPRESA FISCAL.
1. A notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade.
2. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se aos seguintes tópicos: (a)se a ausência de notificação do lançamento do crédito tributário o torna inexistente e, portanto, restaria configurada a impossibilidade jurídica do pedido; (b) se há a necessidade de publicação de editais em jornais de circulação local, bem como a publicação de editais para notificação do vencimento da contribuição sindical rural; e (c) sendo publicado o edital no Diário Oficial torna-se desnecessária sua publicação em jornal local de maior circulação.
3. "A notificação ao sujeito passivo é condição para que o lançamento tenha eficácia. Trata-se de providência que aperfeiçoa o lançamento, demarcando, pois, a constituição do crédito que, assim, passa a ser exigível do contribuinte - que é instado a pagar e, se não o fizer nem apresentar impugnação, poderá sujeitar-se à execução compulsória através de Execução Fiscal - e oponível a ele - que não mais terá direito a certidão negativa de débitos em sentido estrito. A notificação está para o lançamento como a publicação está para a Lei, sendo que para esta o Mi. Ilmar Galvão, no RE 222.241/CE, ressalta que: 'Com a publicação fixa-se a existência para a lei e identifica-se a sua vigência...' (...)" (Leandro Paulsen, in "Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 1076).
4. A notificação constitui-se ato administrativo de intercâmbio procedimental que imprime eficácia a outro ato administrativo - o lançamento - no sentido de dar ciência ao sujeito passivo da formalização do crédito tributário e dos termos de sua exigibilidade, consoante a lição de Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Saraiva , 1998, p. 274.
5. Consectariamente, a sua falta implica em ausência de pressuposto válido e regular de constituição e desenvolvimento do processo.
6. " As entidades sindicais são obrigadas a promover a publicação de editais concernentes ao recolhimento do imposto sindical, durante 3 (três) dias, nos jornais de maior circulação local e até 10 (dez)
dias da data fixada para depósito bancário" (art. 605, da CLT)
7. Deveras, a publicação de editais, em consonância com o art. 605, do CLT, deve preceder ao recolhimento da contribuição sindical, porquanto além de constituir forma de notificação do lançamento do crédito tributário, deve atender ao princípio da publicidade dos atos administrativos e o que veda a surpresa fiscal.
8. Precedentes das Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior:
RESP n.º 722.962/PR, 23.05.2005; RESP n.º 631.226/PR, DJ de 26.09.2005; AgRg no AG n.º 640.347/PR, DJ de 30.05.2005; RESP n.º 332.885/ES, DJ de 27.09.2004; RESP n.º 330.955/ES, DJ de 11.03.2002.
9. É cediço nesta Corte que a publicação do edital no Diário Oficial não supre a exigência legal de se publicar no jornal de maior circulação local. Precedente: REsp 864965 / PR, Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 09.11.2006.
10. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 950.156/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/10/2007, DJ de 29/10/2007, p. 195.)
No caso concreto, como afirmado pela própria União Federal, a referida notificação se deu por edital, sem a prévia tentativa de efetivar a medida de forma pessoal (no momento determinado pela legislação), por via postal ou eletrônica, o que macula o procedimento administrativo fiscal, à luz do art. 23, §1º, do DL 70.235/72.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CARACTERIZADA. IMPOSTO DE RENDA. NULIDADE NA INTIMAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. ENDEREÇO CONHECIDO. ART. 23 DO DECRETO 70.235/1972. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973 (1.022 do CPC/2015).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento. Precedentes: REsp. 1.296.067/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.9.2012; REsp. 959.833/SC, Rel. Min. Denisa Arruda, DJe 10.12.2009; REsp. 998.285/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 9.3.2009.
3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, após percuciente exame dos elementos de convicção, concluiu ter ficado caracterizada a nulidade da intimação por edital no processo administrativo fiscal, porquanto não se configurou, no caso, o pressuposto para que ela ocorresse. Asseverou expressamente que "não houve justificativa plausível para se realizar a intimação por edital antes de se tentar localizar a executada no endereço por ela informado junto à Receita Federal" (fl. 245, e-STJ).
4. Rever o entendimento consignado pelo acórdão recorrido requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente com relação à preliminar de violação do art. 535 do CPC/1973, e, nessa parte, não provido.
(REsp 1802339/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 29/05/2019)
Em meu livro, Curso de Direito Tributário Brasileiro, leciono que [1]O conjunto normativo processual tributário contempla normas para as duas esferas procedimentais - administrativa e judicial -, estando em ambos os casos submetidas aos princípios constitucionais de natureza processual, além da imparcialidade, da publicidade, do dever de motivação e, especialmente, do devido processo legal, assegurando-se em sua plenitude o contraditório e a ampla defesa, tal como prescreve o art. 5º, LV, da Constituição ao dispor que " aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", assim como o LXXVIII do mesmo art. 5º ("a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação")1.
A garantia do devido processo legal é ordem constitucional e não pode ser ignorada, seja pelo Judiciário, seja pelo Administrador.
Deve, portanto, ser acolhido o recurso de apelação para declarar a nulidade da notificação do apelante nos autos do processo administrativo nº 10886720150/2016-44, desde a ciência do auto de infração bem como da decisão que lhe atribuiu a responsabilidade solidária pelo débito em questão.
Quanto aos honorários, não há dúvida de que a União Federal deu causa ao ajuizamento do presente feito em virtude dos erros administrativos cometidos e somente através do processo o direito da parte requerente foi reconhecido, devendo ser condenada a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios.
Por sua vez, com relação ao valor, entendo que deve ser fixado por equidade, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC. É que, não se pode considerar a existência de um benefício econômico específico no caso concreto, na medida em que não se está reconhecendo a ausência de responsabilidade do apelante pelo pagamento, nem mesmo a nulidade do próprio crédito, apenas a nulidade da notificação efetivada nos autos administrativos por ocasião da constituição do crédito, ato que poderá até mesmo ser refeito, observadas as normas de regência.
Deste modo, considerando o trabalho desenvolvido pelos causídicos, a complexidade da causa bem como o tempo em que tramitou o presente feito, ei por bem em fixar os honorários em R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por M. L. F..
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001407551v11 e do código CRC 443b6a1e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 05/05/2023, às 13:31:16