Agravo de Instrumento Nº 5002564-63.2023.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, atribuído a minha relatoria por livre distribuição, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, figurando como agravado R. V. A., representado por T. M. D. V. F., em face de decisão proferida pelo MM. Juiz Federal FERNANDO CESAR BAPTISTA DE MATTOS, da 4ª Vara Federal Cível de Vitória, no sentido de declarar a incompetência do Juízo para processar e julgar o feito, determinando a exclusão da União Federal do polo passivo.

Em razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, que: i) “Considerando, portanto, que a controvérsia deste processo consiste na existência ou não de obrigação do Estado em fornecer medicamento, cujo financiamento é de responsabilidade da UNIÃO, requer-se que, no presente caso, o processo seja mantido na Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), bem como seja mantida a União no polo passivo do feito, sob pena de violação ao tema 793 do STF, o que desde já se prequestiona, para fins de reclamação”.

Contrarrazões apresentadas nos eventos 10 e 15.

Manifestação do MPF constante do evento 17 pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001407089v2 e do código CRC d1ce05e7.

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Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 17/04/2023, às 18:59:28

Agravo de Instrumento Nº 5002564-63.2023.4.02.0000/ES

VOTO

Consoante consta do relatório, cuida-se de agravo de instrumento, atribuído a minha relatoria por livre distribuição, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, figurando como agravado R. V. A., representado por T. M. D. V. F., em face de decisão proferida pelo MM. Juiz Federal FERNANDO CESAR BAPTISTA DE MATTOS, da 4ª Vara Federal Cível de Vitória, no sentido de declarar a incompetência do Juízo para processar e julgar o feito, determinando a exclusão da União Federal do polo passivo.

A decisão recorrida (evento 30/1ºgrau) dispõe:

[...] “Torno sem efeito a decisão de evento 13, ante  a omissão de analisar os argumentos de ilegitimidade passiva da União.  Com a decisão em questão de ordem tomada pelo e.STJ em IAC/14, verifico que incide óbice ao processamento e julgamento do presente feito, notadamente no que tange à competência.

Ora, a remessa volumosa de ações de saúde da Justiça Estadual para a Justiça Federal não passou desapercebida pelo e.Tribunal da Cidadania. Foi instaurado Incidente de Assunção de Competência (IAC) n.14 no e.STJ para resolver os diversos conflitos de competência sobre a questão de tratamento não incluído nas políticas públicas, mas devidamente registrado na ANVISA em face da responsabilidade solidária dos entes federados na prestação de saúde, e, em consequência, examinar se é indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal.

Na ocasião, o e.Tribunal da Cidadania, em sessão realizada em 8/6/2022, por meio da sua Primeira Seção, por unanimidade, deliberou que, até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC), o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual, nos termos da questão de ordem proposta pelo Sr. Ministro Relator¹. 

Ademais,  em análise aos documentos dos autos, verifica-se que não existe interesse da União no caso em comento. Primeiro, porque a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 855.178 não diz respeito à composição ou à regularização do polo passivo das demandas pelo Poder Judiciário, cingindo-se a asseverar a solidariedade dos entes públicos.

Lado outro, insta destacar que, por força do art. 275, do Código Civil, a solidariedade passiva das obrigações permite que o credor exija o adimplemento, parcial ou total, da obrigação comum de um, de alguns ou de todos os devedores, de onde exsurge a possibilidade de a parte autora eleger os entes públicos em face de quem proporá sua ação, sem ser forçada pelo Poder Judiciário a incluir ente que não desejou no polo passivo.

Logo, tendo em vista que a pretensão autoral desta demanda diz respeito ao fornecimento de medicamento que possui registro na ANVISA e  que a parte autora ajuizou a ação somente em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Vitória, determino a exclusão da União do polo passivo por força do art.485, VI, do CPC. 

Por consequência, não havendo qualquer situação prevista no art.109 da Constituição Federal,   DECLARO A INCOMPETÊNCIA DESTE JUÍZO para processar e julgar o presente feito.

Intimem-se. Após, remetam-se os autos para 1ª Vara da Infância e da Juventude de Vitória/ES”. (grifo do autor).  

Em razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, que: i) “Considerando, portanto, que a controvérsia deste processo consiste na existência ou não de obrigação do Estado em fornecer medicamento, cujo financiamento é de responsabilidade da UNIÃO, requer-se que, no presente caso, o processo seja mantido na Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), bem como seja mantida a União no polo passivo do feito, sob pena de violação ao tema 793 do STF, o que desde já se prequestiona, para fins de reclamação”.

Sob esta moldura, cinge-se a presente controvérsia. Decide-se.

Na hipótese em apreço, analisando os autos, verifica-se que a demanda de origem inicialmente fora proposta pelo agravado perante a Justiça Estadual em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Vitória, em que destacava o diagnóstico de Distrofia Muscular de Duchene e o requerimento de concessão de cadeira de rodas motorizada com tilt e guincho de transferência, além de diversos medicamentos.

Após os autos serem remetidos ao NatJus, o Juízo Estadual determinou a intimação da parte, considerando que os fármacos Epicatequina e Nicotinamida não possuiriam registro na ANVISA e a tese recente fixada pelo STF, quando do julgamento do RE nº 657718 (evento 1PROCJUDIC3). Em manifestação, a parte autora requereu a desistência do pedido inicial quanto a esses fármacos.

Embora a tutela de urgência tenha sido deferida pelo Juízo Estadual, com a interposição de agravo de instrumento perante aquela justiça, verifica-se que fora deferido efeito suspensivo em relação à determinação de fornecimento dos fármacos deflazacorte, ômega 3, citrato de tamoxifeno, epicatequina, nicotinamida e entresto.

Posteriormente, consta dos autos que o Juízo Estadual proferiu nova decisão destacando que “os medicamentos abarcados pelo efeito suspensivo da decisão antecipatória não se encontram padronizados pelo SUS” e que, portanto, “a propositura da ação deve obrigatoriamente ocorrer em face da União, já que a responsabilidade pela decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos e insumos no SUS é, em regra, deste ente”. Com isso, reformou a decisão antecipatória para indeferir o pedido de concessão de medicamentos não padronizados no SUS e indicados no Relatório do NATJUS, mantendo-se o deferimento dos demais pedidos autorais em sede de tutela – evento 1-PROCJUDIC13, fls. 2/4.

Diante desse fato, a parte autora peticionou destacando que o medicamento Ibedenona não estava dentre os fármacos que foram objeto de decisão do Tribunal de Justiça Estadual, no bojo do agravo de instrumento, acerca da suspensão do fornecimento, de modo que requereu a intimação dos réus para a sua concessão e cumprimento da medida.

Além disso, opôs embargos de declaração em face da decisão proferida pelo Juízo Estadual quanto a revogação da liminar em relação a alguns fármacos, alegando omissão quanto ao enfrentamento de aspectos decididos pelo STF no bojo do RE 855.178. Tal recurso, consoante decisão constante do evento 1-PROCJUDICI15, fls. 5/6, não fora provido, tendo o Juízo Estadual determinando que a parte autora regularizasse o polo passivo da demanda por meio da inclusão da União Federal.

Embora tenha destacado a parte autora acerca de sua discordância quanto à essa determinação de regularizar o polo passivo, em petição constante da origem requereu a inclusão da União Federal no feito e o encaminhamento dos autos à Justiça Federal. Com isso, o Estado do Espírito Santo requereu que o Juízo Estadual declarasse a sua incompetência para julgar e processar o feito e que os autos fossem remetidos ao Juízo Federal, o que foi feito, de acordo com decisão constante do evento 1-PROCJUDICI15, fls. 18/19.

Remetidos os autos à Justiça Federal, o Juízo a quo proferiu decisão, constante do evento 3, destacando que:

A decisão da Justiça Estadual de Anexo 15 de evento 01, com a devida vênia, não está em consonância com a Jurisprudência Pátria. Ora, somente nos medicamentos não autorizados pela Anvisa é que a presença da União é obrigatória (Tema 500 STF), o que não é  a situação em comento. 

De fato, no caso, inexiste litisconsórcio passivo necessário com a União. Apesar de o funcionamento do SUS ser de responsabilidade solidária entre os entes federativos, possui o autor a faculdade de litigar com qualquer um dos coobrigados. Nesse sentido, o e.TRF da 2ª Região:

"[...] Dessa maneira, a divisão administrativa de atribuições estabelecida pela Lei do SUS tão somente determina um parâmetro para a repartição do ônus financeiro entre os entes demandados, que têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação, em litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar. Eventual acerto de contas que se faça necessário, em virtude da repartição de competências no SUS, deve ser realizado administrativamente, sem prejuízo do cumprimento da decisão judicial, imposta solidariamente [...] (TRF-2, Apelação n.0067129-91.2016.4.02.510, Des.RICARDO PERLINGEIRO, DJe 22.10.2019)

Tanto é assim, que o medicamento pleiteado foi alvo de várias decisões de Tribunais Estaduais¹. 

Desse modo, antes de decidir sobre a competência, intime-se a parte autora, devendo informar se deseja a inclusão do ente federal por meio de emenda. Prazo: 15 dias. 

Intimada, a parte autora novamente destacou que não tinha interesse na inclusão da União Federal no feito, razão pela qual não apresentaria emenda a inicial – evento 10. No entanto, o Juízo a quo proferiu a seguinte decisão (evento 13):

Verifico que a União foi incluída pelo autor em fl.08 de  Anexo 15 de evento 01. Desse modo, recebo o pedido de emenda à inicial, o que justifica a competência da Justiça Federal. Ratifico os atos processuais anteriormente praticados, mantendo o indeferimento do pedido liminar pelo e.TJ/ES ante o parecer do NAT/ES. 

Cite-se a União. Em seguida, voltem os autos conclusos para sentença. 

Em face da referida decisão, a União opôs embargos de declaração, constante do evento 17, ocasião em que o Juízo a quo proferiu a decisão recorrida, declarando a incompetência do Juízo (evento 30).

Com isso, inicialmente, é preciso esclarecer que o objeto do presente recurso diz respeito tão somente à decisão que determinou a exclusão da União Federal do polo passivo e o retorno dos autos à Justiça Estadual, não tendo qualquer relação com o mérito da pretensão autoral acerca da concessão dos medicamentos.

Nesse passo, destaco que, no caso em questão, não se pode perder de vista o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do IAC nº 14, o qual em sessão eletrônica realizada em 25.5.2022 e finalizada em 31.5.2022 decidiu, por unanimidade, que “até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC), o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual”.

Corroborando essa questão, confira-se precedente recente desta Corte no sentido de entender pela necessidade de devolução dos autos à Justiça Estadual, considerando o julgamento do IAC nº 14 proposto perante o STJ:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AÇÃO AJUIZADA EM FACE DO ESTADO MEMBRO. AUSÊNCIA DE LITISCOSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face de decisão que, constatando que o Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Bananal/ES, afirmando a existência de litisconsórcio passivo necessário com a União, declinou da competência para a Justiça Federal, e considerando a opção do Autor em propor a ação apenas contra o Estado do Espírito Santo, assim como os precedentes das Cortes Superiores sobre o tema, concluiu que “o feito deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual, razão por que se deve acolher o pedido, deduzido pela União, de restituição dos autos a esse juízo de origem”, para determinar a exclusão da União do polo passivo e ulterior restituição dos autos à Justiça Estadual para o processamento e julgamento do feito.

2. Versa a demanda originária acerca do pretendido fornecimento do medicamento Daratumumabe 1200mg, prescrito pelo médico assistente do Autor, que “encontra-se em tratamento quimioterápico na UNACON Linhares/ES”, para o tratamento de Mieloma Multiplo, importando o fármaco requerido em medicamento oncológico com registro na ANVISA e não padronizado pelo SUS, conforme OFICIO/SESA/GEAF/JUDICIALIZAÇÃO nº 502/2022 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo. O feito foi originalmente distribuído ao Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Bananal/ES, que, afirmando que “a União deverá ser incluída no polo passivo da demanda”, reconheceu sua incompetência para julgamento do feito e declinou da competência em favor da Justiça Federal. Ato contínuo, o processo foi encaminhado à Justiça Federal e redistribuído ao Juízo da 1ª Vara Federal de Linhares/ES, tendo sido proferida, após a intimação das partes para manifestação, a decisão ora recorrida.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178 RG/SE, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 793), reafirmou a jurisprudência dominante sobre o tema, asseverando que a responsabilidade é conjunta e solidária da União, Estado e Município para responder a demandas visando ao fornecimento de medicamentos a hipossuficientes. Nessa perspectiva, nada impede a formulação de demandas judiciais em face de um dos entes da Federação, considerando-se a responsabilidade solidária quanto à concretização do direito fundamental à saúde.

4. Constatado que o demandante propôs a demanda tão somente em face do Estado do Espírito Santo, optando por não incluir a União no polo passivo, tampouco formulado pedido em face do ente federal, não há como dissentir do Magistrado de Primeiro grau quando assevera, destacando o entendimento do Colendo STJ no IAC nº 14, assim como no julgado recentemente proferido no CC nº 182.080/SC, no sentido de que “Não optando a parte requerente pela inclusão da União na lide, não cabe ao juiz estadual determinar que se proceda à emenda da inicial para requerer a citação da União para figurar no polo passivo, uma vez que, não se tratando de litisconsórcio passivo necessário, incumbe à parte autora escolher contra qual(is) ente(s) federativo(s) pretende litigar”, e, ainda, excerto da manifestação do Ministro André Mendonça por ocasião do reconhecimento da repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 1.366.243/SC (Tema 1234 – Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.), que, diante da opção do Autor, o feito deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual.

5. Inexistindo litisconsórcio passivo necessário na hipótese, cumpre afirmar a incompetência da Justiça Federal para julgar o feito visto que o Estado do Espirito Santo não figura no rol previsto no art. 109, I, da CRFB.

6. Agravo de instrumento do Estado do Espírito Santo desprovido. Agravo interno prejudicado. (TRF2, 8ª Turma, AG nº 5014095-83.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, Julgado em 28.2.2023).

Sendo assim, no caso, entendo que deve ser mantida a decisão proferida pelo Juízo a quo.     

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001407090v2 e do código CRC 75ad7e45.

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Agravo de Instrumento Nº 5002564-63.2023.4.02.0000/ES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS MEMBROS FEDERATIVOS. AÇÃO AJUIZADA EM FACE DO ESTADO. IAC Nº 14 DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida no sentido de declarar a incompetência do Juízo para processar e julgar o feito, determinando a exclusão da União Federal do polo passivo.

2. No caso dos autos, a demanda de origem fora proposta inicialmente perante a Justiça Estadual em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Vitória, em que a parte autora destacava o diagnóstico de Distrofia Muscular de Duchene e a concessão de cadeira de rodas motorizada com tilt e guincho de transferência, além de diversos medicamentos.

3. Embora a tutela de urgência tenha sido deferida pelo Juízo Estadual, com a interposição de agravo de instrumento, verifica-se que fora deferido efeito suspensivo em relação à determinação de fornecimento dos fármacos deflazacorte, ômega 3, citrato de tamoxifeno, epicatequina, nicotinamida e entresto.

4. Posteriormente, o Juízo Estadual proferiu nova decisão destacando que “os medicamentos abarcados pelo efeito suspensivo da decisão antecipatória não se encontram padronizados pelo SUS” e que, portanto, “a propositura da ação deve obrigatoriamente ocorrer em face da União, já que a responsabilidade pela decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos e insumos no SUS é, em regra, deste ente”. Com isso, reformou a decisão antecipatória para indeferir o pedido de concessão de medicamentos não padronizados no SUS e indicados no Relatório do NATJUS, mantendo-se o deferimento dos demais pedidos autorais em sede de tutela.

5. Em face da referida decisão, a parte autora opôs embargos de declaração em face da decisão proferida pelo Juízo Estadual quanto a revogação da liminar em relação a alguns fármacos, alegando omissão quanto ao enfrentamento de aspectos decididos pelo STF no bojo do RE 855.178. Tal recurso, não fora provido, tendo o Juízo Estadual determinando que a parte autora regularizasse o polo passivo da demanda por meio da inclusão da União Federal.

6. Embora a parte autora tenha destacado sobre a sua discordância quanto à essa determinação de regularizar o polo passivo, em petição constante da origem requereu a inclusão da União Federal no feito e o encaminhamento dos autos à Justiça Federal, o que foi feito.

7. Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça no bojo do IAC nº 14, o qual em sessão eletrônica realizada em 25.5.2022 e finalizada em 31.5.2022 decidiu, por unanimidade, que “até o julgamento definitivo do incidente de assunção de competência (IAC), o Juiz estadual deverá abster-se de praticar qualquer ato judicial de declinação de competência nas ações que versem sobre tema idêntico ao destes autos, de modo que o processo deve prosseguir na jurisdição estadual”.

8. A propósito, há precedente recente desta Corte no sentido de entender pela necessidade de devolução dos autos à Justiça Estadual, considerando o julgado pelo STJ no âmbito do IAC nº 14. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma, AG nº 5014095-83.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, Julgado em 28.2.2023.

9. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 19 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001407091v3 e do código CRC 9f732814.

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Data e Hora: 02/05/2023, às 19:29:03

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/04/2023

Agravo de Instrumento Nº 5002564-63.2023.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.