Apelação Cível Nº 0007418-63.2013.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL em face da sentença proferida nos autos de embargos à execução fiscal (evento 63 - origem), que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
(...) Pelo exposto, com força no artigo 487, I do Código de Processo Civil JULGO PROCEDENTES os pedidos trazidos pela embargante para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário diante da inocorrência do fato gerador e determinar a extinção da Execução Fiscal 0012596-27.2012.4.02.5101.
Sem custas, artigo 7º da Lei 9.289/1996.
Condeno a embargada em honorários advocatícios no montante de 10% do valor atualizado da causa, artigo 85, §3º, I do CPC/2015.
Condeno a embargada em ressarcir a embargante o custo da perícia judicial, artigo 82, §2º do CPC/2015.
Proceda-se ao pagamento do perito judicial. Se necessário, expeça-se alvará.
Com o trânsito em julgado, levante-se a penhora. Se necessário, expeça-se alvará.
Traslade-se cópia da presente sentença e da certidão de trânsito em julgado nos autos da Execução Fiscal.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Na origem, MULTIPONTO PARTICIPACOES LTDA. opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela ANATEL, de nº 0012596-27.2012.4.02.5101, para a cobrança da dívida no valor de R$ 117.359,59, atualizado em janeiro de 2012, com origem "FUST - Declaração Espontânea", conforme certidão de dívida ativa juntada aos autos da execução fiscal ().
Nos embargos à execução, foi atribuído à causa o valor de R$ 122.292,00, sendo formulado os seguintes pedidos:
(iii) julgar procedentes os presentes Embargos à Execução, admitindo-se in totum os argumentos aduzidos pela Embargante para que seja a mesma excluída do polo passivo da Execução Fiscal ora embargada, ante a sua manifesta ilegitimidade passiva, na medida em que transferiu as licenças à NEXTEL desde 1999; ou, caso assim não se entenda;
(iv) seja julgada extinta a Execução Fiscal nº 0012596-27.2012.4.02.5101, com a imediata baixa na distribuição do feito, em razão da ilegal cobrança da Contribuição ao FUST, ante a ausência de auferimento pela Embargante de receitas financeiras decorrentes de serviços de telecomunicações.
Na sentença (), o Juízo de origem julgou procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário diante da inocorrência do fato gerador e determinar a extinção da execução fiscal 0012596-27.2012.4.02.5101, sob a seguinte fundamentação:
Logo, a contribuição ao FUST é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações em regime privado nos termos do disposto no inciso IV, do art. 6º, da Lei n.º 9.998, de 17 de agosto de 2000, bem como no art. 8º, do Decreto n.º 3.624, de 2000.
Nada obstante, caso não ocorra a prestação do serviço, não surge a obrigação de contribuir com um por cento sobre a receita operacional bruta. Dito de outra forma, a obrigação tributária não surge caso não ocorra o fato gerador, tal qual o presente caso.
A embargante aduz a inexistência de prestação de serviços de telecomunicações no período de 02/2001 a 01/2002, e, portanto, não pode ser cobrada a título de Contribuição para o Fundo se não executou a atividade.
A corroborar suas alegações, o Perito contábil atestou a inexistência de prestação de serviços de telecomunicações com base nos documentos da sociedade empresária, concluindo no seguinte sentido:
“Examinamos os diários e balancetes (doc. 11), às folhas 110 a 298 e DIPJ (doc. 02 e 03) às folhas 237 e 384 respectivas, não identificando qualquer registro de receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicação no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2002, tendo sido detectados registro de receitas oriundas de rendimentos de aplicações financeiras bem como outras oriundas de registro de equivalência patrimonial...”.
“... Após a revisão dos livros diários acostado aos autos, no período de fevereiro de 2001 a janeiro de 2002, em busca do registro contábil de receitas operacionais bruta, relativa aos recebimentos decorrente de prestação de serviços de telecomunicações, que estariam sujeitas a incidência da Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicação – FUST, esta perícia não identificou receitas e portanto concluímos pela inexistência de base de cálculo para a determinação do valor a ser recolhido aos cofres públicos...”
Ademais “os livros apresentados estão autenticados em cartório e registrados no registro civil de pessoas jurídicas conforme termos de encerramentos respectivos”.
De se ver que a presunção legal de certeza e liquidez trazida à baila pela embargada com força no artigo 204 do Código Tributário Nacional e 3º da Lei 6.830/1980 foram refutadas pela produção probatória, pois afastado o fato gerador, não subsiste a obrigação tributária.
A ANATEL, no seu recurso de apelação (), requereu a reforma da sentença, nesses termos:
DO REQUERIMENTO
Face ao exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, com a reforma da r. sentença monocrática e, consequentemente, a determinação ao juízo “a quo” para que prossiga com a execução 0012596-27.2012.4.02.5101, na forma e para os fins requeridos na petição inicial.
Na eventualidade de improvimento, requer à Colenda Turma, para fins de prequestionamento, seja externada a inaplicabilidade ao caso dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80 e do art. 485, IV c/c art. 803, I do CPC/15.
A apelante, alega que: i) não há que se falar em ilegitimidade da embargante para figurar no polo passivo da presente relação jurídico processual haja vista que a própria empresa apelada, pessoa jurídica de direito privado, figurou no polo passivo na relação processual administrativa; ii) no mérito, a legalidade da cobrança do FUST e a ocorrência de fato gerador.
Em contrarrazões (), a apelada requer "que seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pela ANATEL, mantendo-se in totum a r. sentença proferida pelo d. juízo a quo. Requer, ainda que a apelante seja condenada ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, na forma do art. 85 do CPC, em montante a ser oportunamente arbitrado na forma da lei", alegando que:
(...) a ora Apelada demonstrou a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da Execução embargada, bem como ser indevida a cobrança da contribuição ao FUST, tendo em vista que essa contribuição incide sobre a receita operacional bruta decorrente de serviços de telecomunicações, sendo certo que a apelada não auferiu quaisquer receitas decorrentes de prestação de serviços no período - o que afasta o arbitramento pretendido pela Apelante.
(...) Deferida a realização de prova pericial, foi apresentado o laudo do expert às fls. 436/451 que concluiu pela inexistência de base de cálculo para o cálculo da contribuição ao FUST diante da ausência de registro de receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicação no período de 01/2001 a 02/2002.
Sendo assim, acertadamente, o MM Juízo a quo proferiu sentença (fls. 457/462) que julgou procedentes os presentes embargos para desconstituir os créditos pertinentes à Contribuição ao FUST e respectivos encargos acessórios, bem como condenar a apelante em honorários sucumbenciais.
Sem intervenção do Ministério Público Federal.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1 - Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2 - Do mérito
Cinge-se a questão em analisar se há razão para o prosseguimento da execução fiscal nº 0012596-27.2012.4.02.5101, tendo em vista as alegações formuladas pela apelante de legalidade da cobrança da Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicação – FUST e a ocorrência do fato gerador.
Conforme já exposto, na origem, MULTIPONTO PARTICIPACOES LTDA. opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela ANATEL, de nº 0012596-27.2012.4.02.5101, para a cobrança da dívida no valor de R$ 117.359,59, atualizado em janeiro de 2012. com origem "FUST - Declaração Espontânea", conforme certidão de dívida ativa juntada aos autos da execução fiscal ().
Nos embargos à execução, foi atribuído à causa o valor de R$ 122.292,00, sendo formulado os seguintes pedidos:
(iii) julgar procedentes os presentes Embargos à Execução, admitindo-se in totum os argumentos aduzidos pela Embargante para que seja a mesma excluída do polo passivo da Execução Fiscal ora embargada, ante a sua manifesta ilegitimidade passiva, na medida em que transferiu as licenças à NEXTEL desde 1999; ou, caso assim não se entenda;
(iv) seja julgada extinta a Execução Fiscal nº 0012596-27.2012.4.02.5101, com a imediata baixa na distribuição do feito, em razão da ilegal cobrança da Contribuição ao FUST, ante a ausência de auferimento pela Embargante de receitas financeiras decorrentes de serviços de telecomunicações.
Na sentença (), o Juízo de origem, com base na prova pericial contábil produzida no feito, julgou procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário diante da inocorrência do fato gerador e determinou a extinção da Execução Fiscal 0012596-27.2012.4.02.5101, sob a seguinte fundamentação:
Logo, a contribuição ao FUST é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações em regime privado nos termos do disposto no inciso IV, do art. 6º, da Lei n.º 9.998, de 17 de agosto de 2000, bem como no art. 8º, do Decreto n.º 3.624, de 2000.
Nada obstante, caso não ocorra a prestação do serviço, não surge a obrigação de contribuir com um por cento sobre a receita operacional bruta. Dito de outra forma, a obrigação tributária não surge caso não ocorra o fato gerador, tal qual o presente caso.
A embargante aduz a inexistência de prestação de serviços de telecomunicações no período de 02/2001 a 01/2002, e, portanto, não pode ser cobrada a título de Contribuição para o Fundo se não executou a atividade.
A corroborar suas alegações, o Perito contábil atestou a inexistência de prestação de serviços de telecomunicações com base nos documentos da sociedade empresária, concluindo no seguinte sentido:
“Examinamos os diários e balancetes (doc. 11), às folhas 110 a 298 e DIPJ (doc. 02 e 03) às folhas 237 e 384 respectivas, não identificando qualquer registro de receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicação no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2002, tendo sido detectados registro de receitas oriundas de rendimentos de aplicações financeiras bem como outras oriundas de registro de equivalência patrimonial...”.
“... Após a revisão dos livros diários acostado aos autos, no período de fevereiro de 2001 a janeiro de 2002, em busca do registro contábil de receitas operacionais bruta, relativa aos recebimentos decorrente de prestação de serviços de telecomunicações, que estariam sujeitas a incidência da Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicação – FUST, esta perícia não identificou receitas e portanto concluímos pela inexistência de base de cálculo para a determinação do valor a ser recolhido aos cofres públicos...”
Ademais “os livros apresentados estão autenticados em cartório e registrados no registro civil de pessoas jurídicas conforme termos de encerramentos respectivos”.
De se ver que a presunção legal de certeza e liquidez trazida à baila pela embargada com força no artigo 204 do Código Tributário Nacional e 3º da Lei 6.830/1980 foram refutadas pela produção probatória, pois afastado o fato gerador, não subsiste a obrigação tributária.
A ANATEL, no seu recurso de apelação (), requereu a reforma da sentença, nesses termos:
DO REQUERIMENTO Face ao exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso, com a reforma da r. sentença monocrática e, consequentemente, a determinação ao juízo “a quo” para que prossiga com a execução 0012596-27.2012.4.02.5101, na forma e para os fins requeridos na petição inicial.
Na eventualidade de improvimento, requer à Colenda Turma, para fins de prequestionamento, seja externada a inaplicabilidade ao caso dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80 e do art. 485, IV c/c art. 803, I do CPC/15.
A ANATEL, apelante, alega que: i) não há que se falar em ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente relação jurídico processual haja vista que a própria empresa apelada, pessoa jurídica de direito privado, figurou no polo passivo na relação processual administrativa; ii) no mérito, a legalidade da cobrança do FUST e a ocorrência de fato gerador, nesses termos:
DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Não há que se falar em ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente relação jurídico processual haja vista que a própria empresa apelada, pessoa jurídica de direito privado, figurou no polo passivo na relação processual administrativa.
Note-se que a apelada foi autuada e apresentou impugnação e recurso no âmbito do contencioso administrativo.
Em verdade, o que ocorreu foi a mera alteração de denominação da empresa de MULTIPONTO TELECOMUNICAÇÕES LTDA para MULTIPONTO PARTICIPAÇÕES LTDA, sem alteração de CNPJ ou do quadro societário, conforme certidão e alteração contrato social levado a registro na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro – JUCERJA (anexo).
DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DO FUST E DA OCORRÈNCIA DO FATO GERADOR
Como se percebe, o fato gerador do tributo sob análise é a prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, sem o qual não nasce a obrigação tributária.
Já a base de cálculo, por sua vez, é a receita operacional bruta decorrente do exercício desta atividade, excluindo-se o ICMS, o PIS e a COFINS, pelo que só haverá tributo a recolher se houver receita decorrente da prestação de serviço de telecomunicação.
Verifica-se no presente caso que o apelado não demonstrou que deixou de fato de auferir receitas decorrentes da prestação dos serviços de telecomunicações no exercício financeiro de 2001.
Cumpre esclarecer que a operadora recorrida, hoje denominada MULTIPONTO PARTICIPAÇOES LTDA, na época, MULTIPONTO TELECOMUNICAÇÕES LTDA, encontrava-se em plena atividade econômica no exercício financeiro de 2001, de acordo com o que se pode inferir dos balanços patrimoniais carreados aos autos do processo administrativo 535000064162007(fls. 22/26 e 246/250), tendo recebido tanto a autorização para explorar o Serviço Especial de Radiochamada, como também a permissão para explorar o Serviço Limitado Móvel Especializado – SME.
A alegação de que não estaria autorizada por seu contrato social a prestar serviços de telecomunicações somente aproveita à interessada no interregno temporal posterior a 04/12/2006, momento a partir do qual houve alteração do objeto social para que a sociedade passasse a ter escopo principal a participação como acionista ou quotista em outras sociedades (cópia contrato social fls. 16/19 processo administrativo).
Quanto ao Ato nº 2126 de 28 de dezembro de 1998 invocado, há de se observar que ele cuidou de transferir, pelos prazos remanescentes, apenas as permissões outorgadas à recorrida no tocante ao Serviço Móvel Especializado (SME), não se referindo, em nenhum momento, à autorização para a exploração do Serviço Especial de Radiochamada. Vale dizer: a MULTIPONTO segue autorizatária do Serviço Especial de Radiochamada, produzindo resultados positivos no exercício financeiro de 2001.
Ademais, o Ato nº 2126, no que tange ao SME, não englobou a permissão outorgada à MULTIPONTO para exploração do SME nos municípios de Curitiba/PR e Belo Horizonte/MG, conforme esclarecido pela área técnica no Memorando nº 57/2010/PVCPA-ANATEL (fls. 263 e 263 verso processo administrativo).
O memorando em referência apurou, ainda, que no exercício de 2001 a empresa licenciou diversas Estações Rádio Base e também Estações Móveis, caracterizando que estava em operação no ano respectivo, o que permite concluir, ao contrário do que alega o recorrido, que auferiu receita decorrente da prestação do serviço de telecomunicações, caracterizando-se a ocorrência do fato gerador e sua condição de contribuinte do FUST.
(...) Com efeito, da leitura acurada do Ato nº 44.253 de 12 de maio de 2004, extrai-se que, também no que se refere à permissão outorgada para a exploração do SME no município de Belo Horizonte/MG, a transferência somente foi consolidada em 2004, para a NEXTEL Telecomunicações Ltda., ocasião em que foi extinto o Despacho nº 148/SFO, que outorgou a aludida permissão.
Não assiste razão à apelante, conforme fundamentado abaixo.
De início, destaque-se que a Lei no 9.998, de 17 de agosto de 2000 instituiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, dispondo que uma de suas receitas seria decorrente da contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações, nesses termos:
Art. 1o Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – Fust, tendo por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997.
(...)
Art. 6o Constituem receitas do Fundo:
I – dotações designadas na lei orçamentária anual da União e seus créditos adicionais;
II – cinqüenta por cento dos recursos a que se referem as alíneas c, d, e e j do art. 2o da Lei no 5.070, de 7 de julho de 1966, com a redação dada pelo art. 51 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, até o limite máximo anual de setecentos milhões de reais;
III – preço público cobrado pela Agência Nacional de Telecomunicações, como condição para a transferência de concessão, de permissão ou de autorização de serviço de telecomunicações ou de uso de radiofreqüência, a ser pago pela cessionária, na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, ou de parcelas anuais, nos termos da regulamentação editada pela Agência;
IV – contribuição de um por cento sobre a receita operacional bruta, decorrente de prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins;
V – doações;
VI – outras que lhe vierem a ser destinadas.
Parágrafo único. Não haverá a incidência do Fust sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no art. 10 desta Lei.
Por sua vez, o Decreto nº 3.624, de 5 de outubro de 2000, que dispõe sobre a regulamentação do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações - Fust, no seu artigo 8º estabeleceu que:
Art. 8o A contribuição ao Fust de que trata o inciso IV do art. 7o deste Decreto é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei no 9.472, de 1997, nos regimes público e privado, e deverá ser paga até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração.
Deixo consignado que o referido Decreto, nº 3.624, foi revogado pelo Decreto nº 11.004, de 21 de Março de 2022, o qual também dispõe que:
Art. 14. A contribuição ao Fust de que trata o inciso IV do caput do art. 6º da Lei nº 9.998, de 2000, é devida pelas prestadoras de serviços de telecomunicações à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, nos regimes público e privado, e deverá ser paga até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração.
Desse modo, verifica-se que, nos termos do Decreto nº 3.624, vigente na época do fato gerador controvertido nos autos, a contribuição para o FUST é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei no 9.472, de 1997, transcrito abaixo:
Das Definições
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
No caso concreto, a Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução fiscal embargada (, fl. 03), indica como origem do débito "FUST - Declaração Espontânea" e Forma de constituição "lançamento de ofício", tendo por fundamentação legal a Lei 9.998 de 17 de agosto de 2000, nesses termos:
Quanto ao débito em questão, nos embargos à execução, Multiponto Telecomunicações Ltda. alegou: i) a sua ilegitimidade passiva para responder pela dívida, tendo em vista que desde 1999 não detinha mais nenhuma permissão outorgada pela ANATEL, visto que transferiu parte das suas licenças através do Ato nº 2161 de 28/12/1998, bem como vendeu as restantes para a NEXTEL através do instrumento de compra e venda de 22/11/1999; ii) no mérito, que era indevida a cobrança de contribuição ao FUST, tendo em vista que não auferiu qualquer tipo de receita de serviços de telecomunicações, nesses termos:
A ilegitimidade passiva da embargante foi devidamente afastada pelo Juízo de origem, sendo consignado na sentença () que:
(...) é possível concluir pela legitimidade da embargante, ainda que haja contrato particular de compra e venda dos direitos da licença de prestação do serviço e, ainda que haja ato administrativo a corroborar o negócio jurídico parcialmente. Vale esclarecer que em matéria de direito administrativo e direito tributário, prevalece o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e, ademais, o artigo 146, III, alínea ‘a’ da CRFB/1988 é explicito ao determinar que somente lei complementar pode veicular normas gerais sobre os contribuintes.
No ponto, a convenção particular pode servir para eventual ressarcimento, mas é inoponível à Fazenda Pública por expressa disposição legal, artigo 123 do CTN, novamente.
Assim, rejeito a alegação de ilegitimidade passiva porque a convenção particular não evita a exação sobre o original prestador do serviço. De todo modo, a superação da preliminar defensiva é imposta pelo artigo 488 do Código de Processo Civil que adotou o princípio da primazia do julgamento do mérito.
Com razão, quanto à definição de sujeito passivo, o Código Tributário Nacional dispõe que:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Desse modo, apesar da embargante ter juntado aos autos Instrumento Particular de Compra e Venda datado de 22/11/1999 (, fls. 1/20), o referido documento não é apto, por si só, para afastar a sua legitimidade para responder pela contribuição prevista no art. 6º, IV, da Lei nº 9.998 de 17/08/2000.
Além disso, mesmo o referido instrumento particular sendo datado de 22/11/1999, apenas no Ato nº 44.253 de 12/05/2004, que entrou em vigor na data da sua publicação, a ANATEL consolidou para a NEXTEL as permissões conferidas à Multiponto Telecomunicações Ltda. (embargante) nas localidades de Belo Horizonte/MG (20 canais) e Curitiba/PR (20 canais) (, fls. 22/26).
Desse modo, não há razão para reforma da sentença no ponto.
No mérito, o Juízo de origem, com base na prova pericial contábil produzida no feito, julgou procedentes os pedidos para reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário diante da inocorrência do fato gerador e determinou a extinção da Execução Fiscal 0012596-27.2012.4.02.5101.
De fato, da análise dos autos, verifica-se que a embargante alegou que, "desde a assinatura do contrato de compra e venda com a Nextel até a consolidação da transferências das licenças pela Anatel, as licenças sempre foram operadas e exploradas pela Nextel".
Assim, a embargante apresentou documentos contábeis adicionais (cópias do seu Livro Razão Diário) e requereu a produção de prova pericial contábil para comprovar que não foram auferidas quaisquer receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações, no período de 02/2001 a 01/2002 (), o que foi deferido pelo Juízo de origem ().
E, consoante já fundamentado pelo Juízo de origem na sentença, o i. Perito respondeu que não identificou qualquer registro de receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicação no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2002, nesses termos:
Nesse sentido, diante da ausência de identificação de receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicação no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2002, a conclusão do Laudo Pericial Contábil () foi a "inexistência de base de cálculo para a determinação do valor a ser recolhido aos cofres públicos", nesses termos:
Deixo consignado que, na origem, apesar de devidamente intimada (), a embargada não impugnou, tampouco se manifestou sobre o referido laudo.
Assim, foi devidamente consignado na sentença que "a presunção legal de certeza e liquidez trazida à baila pela embargada com força no artigo 204 do Código Tributário Nacional e 3º da Lei 6.830/1980 foram refutadas pela produção probatória, pois afastado o fato gerador, não subsiste a obrigação tributária" ().
Com efeito, diante da ausência de receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicação no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2002, não é devida a cobrança da contribuição para o FUST, tendo em vista que a "incidência da contribuição ao FUST depende da efetiva prestação do serviço de telecomunicações".
Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FUST. MONITORAMENTO DE ALARMES. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. O objeto social da embargante é o serviço de monitoramento de alarmes. Deve ser anulado o lançamento da contribuição ao FUST quando o contribuinte comprova que, no período fiscalizado, não auferiu receita decorrente de prestação de serviços de telecomunicações, fato gerador dessa obrigação tributária.
(TRF-4 - AC: 50039926520204047102 RS 5003992-65.2020.4.04.7102, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 01/12/2021, PRIMEIRA TURMA).
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO FUST. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. 1. A contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), prevista no art. 6º, IV, da Lei nº 9.998/2000, possui como fato gerador a prestação de serviços de telecomunicações, consoante definição fornecida pelo art. 60 da Lei nº 9.472/1997. Desse modo, a incidência da contribuição ao FUST depende da efetiva prestação do serviço de telecomunicações, não bastando que o particular seja detentor de permissão para a prestação desse serviço.
(TRF-4 - AC: 50496540920164047000 PR 5049654-09.2016.4.04.7000, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 08/11/2017, PRIMEIRA TURMA)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNDO DE UNIVERSALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - FUST. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OPERACIONAL. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ARBITRAMENTO. CONTESTAÇÃO. A contribuição ao FUST é calculada sobre a receita operacional bruta decorrente de prestação de serviços de telecomunicações (inciso IV do art. 6º da Lei nº 9.998, de 2000). O lançamento efetivado pela ANATEL com base em arbitramento conta com presunção relativa de veracidade, a qual evidentemente pode ser afastada pelo contribuinte ( Código Tributário Nacional, art. 148), demonstrando não ter auferido receitas decorrentes de serviços de telecomunicações no período.
(TRF-4 - AG: 50082376120154040000 5008237-61.2015.404.0000, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 12/05/2015, SEGUNDA TURMA)
Portanto, diante da ausência de fato gerador, não subsiste o lançamento que fundamenta o crédito exigido na execução fiscal nº 0012596-27.2012.4.02.5101.
Logo, verifica-se a ilegalidade da cobrança da Contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicação – FUST, razão pela qual a sentença não merece reparos.
3 - Ônus sucumbenciais
Diante da sucumbência da ANATEL (embargada/apelante), a sentença, publicada em 03/03/2017 (), que condenou a embargada a efetuar o pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% do valor atualizado da causa, com base no artigo 85, §3º, I do CPC/2015 e a ressarcir a embargante o custo da perícia judicial, deve ser mantida.
Por sua vez, em relação aos honorários recursais, o §11 do art. 85 do CPC/2015 estabelece que:
(...) o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
Quanto à matéria, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:
(...) a majoração dos honorários recursais será possível somente quando presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689022 PR 2017/0187510-0, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, T3, Publicação: DJe 05/03/2018).
Nesse contexto, considerando o desprovimento do recurso de apelação, fixo os honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor arbitrado na sentença, em favor da parte apelada.
4 - Do prequestionamento
Para fins de prequestionamento, destaque-se que é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no presente voto.
5 - Conclusão
Dessa forma, a sentença merece ser mantida em sua integralidade.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação. Fixados honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor arbitrado na sentença, em favor da parte apelada.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001407006v70 e do código CRC b92538a5.
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Data e Hora: 12/5/2023, às 12:28:47