Agravo de Instrumento Nº 5017715-06.2022.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

MAROMBA MOVEIS LTDA interpõe agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, contra a decisão proferida no evento 6 do mandado de segurança 5086801-87.2022.4.02.5101, que indeferiu seu pedido liminar de não incluir o ICMS e o ISS na base de cálculo das parcelas futuras do IRPJ e da CSLL (no lucro presumido), suspendendo a exigibilidade dos respectivos créditos tributários; bem como indeferiu o pedido de impedir a UNIÃO de praticar quaisquer atos de cobrança desses créditos tributários, em especial a inscrição em dívida ativa, o ajuizamento de execução fiscal e a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa.

Nas razões do recurso, alega o direito líquido e certo da não inclusão do ICMS e ISS na base do IRPJ e da CSLL, apurados no regime Lucro Presumido, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Aduz ser contribuinte do ICMS e ISS, conforme disposto em seu objeto social; que segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem o conceito de receita; que há voto favorável aos Contribuintes, proferido pela ilustre Ministra Relatora Regina Helena Costa, proferido na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.767.631, que definirá o Tema Repetitivo 1.008, acerca da “possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido”.

Requer seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, no sentido de suspender a exigibilidade do IRPJ e da CSSL com o ICMS e o ISS nas suas bases de cálculo, sob o regime do lucro presumido, para que a UNÃO se abstenha de praticar atos tendentes à cobrança dos créditos tributários, em especial a inscrição em dívida ativa, o ajuizamento de execução fiscal, e tampouco negar a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, até o julgamento deste recurso. Ao final, requer que seja dado provimento ao agravo e reformada a decisão recorrida.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido (evento 5)

Nas contrarrazões, a UNIÃO alega que não “há na jurisprudência do STF qualquer sinalização, por motivos de ordem lógico-sistemática, de que a tese fixada no trato da base de cálculo do PIS/COFINS poderia ensejar qualquer alteração ou impacto no trato do IRPJ/CSLL apurado na sistemática do lucro presumido”. Aponta que a moldura legal do regime facultativo simplificado impossibilita a exclusão do ICMS e do ISS da “base de cálculo”, sob pena do Judiciário atuar como legislador positivo. Requer seja negado provimento ao agravo de instrumento (evento 12).

O Ministério Público Federal concluiu que a questão versada não impõe ou recomenda sua intervenção (evento 15).

Em 17/04/2023, foi determinado o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema n. 1182 (evento 23). Nada obstante, o julgamento do recurso foi pautado para a sessão do dia 25/07/2023 (evento 37).

Em 17/07/2023, a Agravante requer seja retificada a decisão encartada no evento 23, no sentido de sobrestar o feito até a conclusão do julgamento do Tema Repetitivo n. 1008 pelo STJ (evento 42).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por EUGENIO ROSA DE ARAUJO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001396836v11 e do código CRC e2546f48.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): EUGENIO ROSA DE ARAUJO
Data e Hora: 20/7/2023, às 18:22:56

Agravo de Instrumento Nº 5017715-06.2022.4.02.0000/RJ

VOTO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Em primeiro lugar, o pedido e suspensão do feito (evento 42) não se sustenta, considerando que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já julgou o Tema Repetitivo n. 1008 pelo STJ. Assim, o julgamento do recurso é medida que se impõe.

Pois bem. A parte agravante insurge-se contra decisão proferida no mandado de segurança nº 5086801-87.2022.4.02.5101, a qual indeferiu a liminar pleiteada no sentido de excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo das parcelas futuras do IRPJ e da CSLL sob o regime do lucro presumido, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

Eis o teor da decisão impugnada (evento 6):

“Da análise da inicial e dos documentos carreados aos autos, não verifico a presença dos requisitos a justificar o deferimento da medida inaudita altera parte.

Em primeiro lugar, deve-se considerar que o contraditório é princípio consagrado em nossa Constituição, o que acarreta a necessidade de justificativa robusta para o seu descumprimento, ainda que este represente mera postergação de sua aplicação. Em outras palavras, apenas poderá ser diferido o contraditório previsto na Constituição se existirem razões fortes e também albergadas pela CF/88 que estejam sendo violadas pelo seu atendimento. Em face de tal panorama, deve haver a comprovação de completa ineficácia do provimento final, caso a liminar não seja deferida.

Como consequência, alegações genéricas de prejuízos com a manutenção do recolhimento de exação, sem a comprovação desses prejuízos, não se mostra justificativa suficiente para a preterição do princípio em questão. Neste sentido, a ausência, no presente processo, de indicativo de pagamento iminente que não possa aguardar o decurso do regular processamento da ação, impede o deferimento da medida pleiteada, sendo pertinente se aguardar, ao menos, a vinda das informações da autoridade impetrada.

Neste sentido já decidiu o E. TRF da 2ª Região, ao afirmar que “somente se configura [risco de demora], no caso de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, quando o interessado, não apenas alegar, mas comprovar que o recolhimento da exação tem o potencial de sacrificar seriamente o desenvolvimento regular da atividade empresarial e, em consequência, colocar em risco a existência da própria pessoa jurídica” (AI 201202010169657, Terceira Turma, Rel. Juiz Federal Convocado RICARDO PERLINGEIRO, DJe 23/07/2013). 

No caso sem tela, embora tenha a impetrante desenvolvido larga fundamentação quanto à ilegalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições para o IRPJ e CSLL, não há comprovação de situação concreta de perigo enfrentada ou que o provimento judicial pleiteado resultará ineficaz caso não seja concedido em sede liminar. Mesmo porque, eventual repetição somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado e a afirmação do direito de crédito. 

Além disso, não se trata de modificação recente de entendimento do Fisco e que gerou majoração súbita da exação; apesar da cobrança de longa data das contribuições, sem observância do limite pleiteado, somente agora houve a impetração do presente mandamus. A prolongada inércia é incompatível com a urgência alegada.

Portanto, entendo que não restou caracterizado o periculum in mora. [...]”

Concluiu o juízo de origem pela inexistência do requisito do periculum in mora na hipótese, tendo em vista que não houve comprovação de situação concreta de perigo enfrentada ou que o provimento judicial pleiteado seria ineficaz caso não fosse concedido em sede liminar.

Passo à análise do mérito do recurso.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL

A matéria em destaque – possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido – já foi levada à apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o Recurso Especial nº 1.767.631/SC, sob o rito dos repetitivos (Tema 1008), firmou a seguinte tese: 

“O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.”

O acórdão, publicado em 01/06/2023, foi assim ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.
3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.
4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.
8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.)
 

Portanto, não merece reparo a decisão no ponto.

ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL

 O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando da apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 574706, à luz da regra de competência tributária disposta no art. 195, I “b”, da Lei Maior, na análise do conceito da base econômica ali autorizada, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

 Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na CRFB, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Tal raciocínio, contudo, não se pode estender para excluir o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na apuração pelo regime de lucro presumido, seja por não se aplicar extensivamente ao caso a tese firmada no RE n. 574706, pelo Supremo Tribunal, referente à contribuição ao PIS e à COFINS, seja em razão dessa forma de apuração, por sua natureza, já levar em consideração todas as possíveis deduções.

A tese firmada no RE 574706/ PR (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”) diverge da temática presente; vê-se claramente nestes autos que está sendo questionada a base de incidência de outros tributos (IRPJ e CSLL). Ademais, o debate existente na presente ação cinge-se ao âmbito infraconstitucional, como já decidiu o STF (RE 939742 – DJ 28/06/2017), o que reforça a tese da inaplicabilidade da tese firmada no RE574706/RJ (Tema 69) à presente hipótese.

No âmbito do regime do lucro presumido, não é permitida dedução de qualquer espécie, em regra. Confira-se o Decreto-lei n. 5.844, de 1943:

Art. 42. Do lucro presumido não será permitida dedução de qualquer espécie.

Há algumas exceções, legalmente previstas, porém, que passam ao largo da discussão travada (v.g., venda de veículos usados adquiridos para revenda - art. 5º da Lei nº 9.716, de 1998, vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos - art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995).

 Contudo, a pretensão da parte em deduzir a despesa com ISS não encontra respaldo em nenhum dispositivo da legislação tributária, afastando-se, pois, do primado da estrita legalidade tributária.

 A lei é bastante clara ao indicar, no caso de aplicação do regime de tributação pelo Lucro Presumido, como base de cálculo do IRPJ e da CSSL, um determinado percentual, legalmente definido, de acordo com a atividade econômica do contribuinte, da receita bruta e não da receita líquida.

É possível, em tese, que a impetrante recolha o IRPJ estritamente sobre o seu lucro, excluindo todos os seus custos, inclusive relativos ao ISS. Nesse caso, porém, deve-se submeter à sistemática de apuração pelo lucro real (art. 41 da Lei 8.981/95).

Todavia, não se pode pretender o melhor de dois mundos, isto é, optar pela sistemática do lucro presumido, e efetivar a desoneração dos tributos indiretos em questão.

 Assim, é de se observar que a apuração do imposto de renda com base no lucro presumido é uma forma de tributação simplificada, que não obriga a manutenção de escrituração regular e dispensa o contribuinte de demonstrar todos os custos e despesas verificados no período.

Trata-se de uma opção posta à disposição dos contribuintes que atendam a determinadas exigências legais, podendo estes, se assim preferirem, optar pela sistemática de apuração pelo lucro real.

 Dessarte, tendo o contribuinte optado pelo regime do lucro presumido, deve obedecer aos ditames da Lei n° 9.430/96, art. 25:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1^o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e  (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)           (Vigência)

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pela inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n^o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.  (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1^o  O ganho de capital nas alienações de investimentos, imobilizados e intangíveis corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)  (Vigência)

§ 2^o  Para fins do disposto no § 1^o, poderão ser considerados no valor contábil, e na proporção deste, os respectivos valores decorrentes dos efeitos do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.  (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)  (Vigência)

§ 3^o  Os ganhos decorrentes de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não integrarão a base de cálculo do imposto, no momento em que forem apurados. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)  (Vigência)

§ 4^o  Para fins do disposto no inciso II do caput, os ganhos e perdas decorrentes de avaliação do ativo com base em valor justo não serão considerados como parte integrante do valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)  (Vigência)

§ 5^o  O disposto no § 4^o não se aplica aos ganhos que tenham sido anteriormente computados na base de cálculo do imposto. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

Diante de tal perspectiva, portanto, optando-se pelo regime do lucro presumido, deve-se obedecer aos ditames da Lei n. 9.430/96, art. 25.

O próprio STJ já se posicionou no sentido de que “Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração”. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981/95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31, da Lei n. 8.981/95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 2. A "receita bruta" desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a "receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12, §1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 4. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração " (AgRg nos EDcl no AgRg no AG nº 1.105.816 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010). 5. Recurso especial não provido. (STJ: REsp 1312024, j. 02/05/2013, g.n.).

O STJ, mesmo após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, inclina-se no sentido de que, se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, na apuração do IRPJ e da CSLL, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real. A propósito:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o acolhimento do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido levaria a uma dupla dedução. 2. A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que, no regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real. Precedentes: AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.449.523/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 12.6.2014; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014. 3. Recurso Especial não provido.  (STJ; REsp 1760429 / RS; Rel. Min. Herman Benjamim; Segunda Turma; Dje de 21/11/2018).

No mesmo sentido há julgados dessa Corte. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA (IRPJ) APURADOS EM REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO.  EXCLUSÃO DO ISS, PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por CENTRO MÉDICO AMBULATORIAL DA PAVUNA LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser assegurado o direito de excluir o valor do ISS, PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime de tributação do lucro presumido, denegou a segurança. 2. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL submetidos ao regime do lucro presumido. 3. Tendo o contribuinte optado pela utilização do lucro presumido como regime de apuração do IRPJ e da CSLL, encontra-se ciente de que o cálculo da receita bruta incluirá os valores dos tributos incidentes nas operações realizadas, ao contrário do que ocorre no regime de lucro real, no qual é autorizada a dedução como custos de tributos incidentes sobre as vendas (art. 12, § 1º, do Decreto-lei nº 1.598/77). Em verdade, o acolhimento da pretensão da Impetrante levaria a uma dupla dedução, visto que o arbitramento do lucro presumido como um percentual da receita bruta já leva em consideração todas as possíveis deduções. 4. Precedentes: TRF-2 - ReexNec: 0019335-46.2018.4.02.5120, Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, Órgão Julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Julgamento: 12/12/2019, Data de Publicação: 16/12/2019; AC 5006220-22.2021.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, 4ª Turma Especializada, DJ 23/08/2021; TRF3- AC n° 5007723-95.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, 3ª TURMA, julgado em 18/03/2022; TRF-4 - Apl: 5000935-43.2019.4.04.7209, Relator: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, Órgão Julgador: 1ª TURMA, Data de Julgamento:10/06/2020, Data de Publicação: 10/06/2020; TRF5- PROCESSO: 08078944620204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2022. 5. Em suma, seja porque a apuração de tributos pelo regime de lucro presumido, pela sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções, seja porque é inaplicável ao caso dos autos a tese firmada pelo Supremo Tribunal no RE 574.706, revela-se descabida a pretensão de excluir os tributos em tela da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), apurados pelo lucro presumido. 6. Apelação desprovida. (TRF2, 3ª. TEsp. AC 5000270-95.2022.4.02.5101, Relator Desembargador Marcus Abraham, publ. em 16 de agosto de 2022).

Presentes determinados requisitos, a aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, constitui-se em opção do contribuinte.  Na aferição com base no lucro real, as deduções da receita bruta devem ser, todas elas, comprovadas. Já na aferição com base no lucro presumido, entende-se que tais deduções correspondem a uma parte da receita bruta e, por conseguinte, dispensa-se sua comprovação.

Considerando que a base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica devido pelo critério do lucro presumido é de um determinado percentual da receita bruta, conclui-se que todas as deduções, inclusive a do ISS, estão incluídas na parte remanescente da receita bruta (100% - o percentual definido a título de lucro presumido). 

Portanto, caso se admitisse a dedução do ISS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica apurado pelo critério do lucro presumido, estar-se-ia realizando dupla dedução.

Destaco ainda, oportunamente, recente jurisprudência sobre o tema:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. Indevida a exclusão do ISS, PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresas tributadas pelo lucro presumido.  (TRF4, AC 5019456-44.2020.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 04/05/2023)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INADMISSIBILIDADE.  A exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido resulta em dupla dedução e privilégio fiscal ao contribuinte, vez que já consideradas todas a deduções possíveis, quando do arbitramento do lucro presumido. (TRF4, AC 5018732-76.2021.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 19/04/2023)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). APURAÇÃO PELO REGIME DE LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. DESCABIMENTO. É descabida a pretensão de ter excluído o ISS da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção desta Corte. (TRF4, AC 5020313-07.2022.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator RODRIGO BECKER PINTO, juntado aos autos em 10/04/2023)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ENTIDADE SINDICAL. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. IRPJ/CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS, PIS/COFINS E IRPJ/CSLL DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os efeitos da sentença proferida no mandado de segurança coletivo ajuizado por sindicato são estendidos a todos os integrantes da categoria substituída, nos limites da atuação territorial da autoridade coatora. 2. O sistema tributário brasileiro, como regra, não veda a incidência de tributo sobre tributo (RE nº 582461 - Tema 214/STF; REsp nº 1.144.469 - Tema 313/STJ). 3. Na tributação pelo regime do lucro presumido, o PIS/COFINS e o IRPJ/CSLL não podem ser excluídos da receita bruta para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja porque não se aplica extensivamente ao caso a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal apenas em relação à contribuição ao PIS e à COFINS (Tema 69), seja porque essa forma de apuração dos tributos, pela sua natureza, já leva em consideração todas as possíveis deduções. (TRF4, AC 5008924-62.2021.4.04.7102, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 16/03/2023)

Assim, deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido liminar de exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo regime do lucro presumido.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MAROMBA MOVEIS LTDA.

Documento eletrônico assinado por EUGENIO ROSA DE ARAUJO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001396837v21 e do código CRC 8b02e9f5.

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Signatário (a): EUGENIO ROSA DE ARAUJO
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Agravo de Instrumento Nº 5017715-06.2022.4.02.0000/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LUCRO PRESUMIDO. TEMA 1008 DO STJ JULGADO. DESPROVIMENTO.

1. A parte agravante insurge-se contra decisão que indeferiu a liminar pleiteada em mandado de segurança, no sentido de excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo das parcelas futuras do IRPJ e da CSLL sob o regime do lucro presumido, suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

2. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (10/05/2023), no julgamento do Recurso Especial nº 1.767.631/SC, aprovou a seguinte tese repetitiva no tema 1008: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". 

3.  Presentes determinados requisitos, a aferição do imposto de renda da pessoa jurídica, com base no lucro presumido, constitui-se em opção do contribuinte.  Na aferição com base no lucro real, as deduções da receita bruta devem ser, todas elas, comprovadas. Já na aferição com base no lucro presumido, entende-se que tais deduções correspondem a uma parte da receita bruta e, por conseguinte, dispensa-se sua comprovação.

4.  Considerando que a base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica devido pelo critério do lucro presumido é de um determinado percentual da receita bruta, conclui-se que todas as deduções, inclusive a do ICMS e do ISS, estão incluídas na parte remanescente da receita bruta (100% - o percentual definido a título de lucro presumido). 

5.     Portanto, caso se admitisse a dedução do ICMS e do ISS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica apurado pelo critério do lucro presumido, estar-se-ia realizando dupla dedução.

6.  Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MAROMBA MOVEIS LTDA, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de julho de 2023.

Documento eletrônico assinado por EUGENIO ROSA DE ARAUJO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001396838v8 e do código CRC f3a73091.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/07/2023

Agravo de Instrumento Nº 5017715-06.2022.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO

Votante: Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário