Remessa Necessária Cível Nº 5075893-68.2022.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

O presente feito veio a este E. Tribunal para o julgamento de Remessa Necessária, na forma do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

A sentença concedeu, em parte, a segurança “para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão do montante relativo ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária (incluindo os recolhimentos realizados no curso da demanda), valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos (CTN, art. 168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil. A título de correção e juros, incidirá o índice da SELIC, a contar de cada recolhimento indevido” (JFRJ, Evento 17 - SENT1).  

Manifestação do Ministério Público Federal pelo desprovimento da remessa necessária (TRF2, Evento 6 - PROMOCÃO1).

É o relatório.                 

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001391460v5 e do código CRC 7b8c1a02.

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Remessa Necessária Cível Nº 5075893-68.2022.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço da remessa oficial, diante da subsunção ao que preceitua o art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009.

Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito da Impetrante “de não ser compelida a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos a título de ICMS nas operações de circulação de mercadorias realizadas pela Impetrante” .

O Juízo a quo concedeu em parte a segurança “para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão do montante relativo ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária (incluindo os recolhimentos realizados no curso da demanda), valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos (CTN, art. 168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil. A título de correção e juros, incidirá o índice da SELIC, a contar de cada recolhimento indevido” (JFRJ, Evento 17 - SENT1).  

O entendimento sobre a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS está em consonância com a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o Tema 69, de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Quanto ao direito à compensação, o reconhecimento judicial pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição ou pela modulação dos efeitos, como no presente caso. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.

Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.

A propósito, a egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça em recente pronunciamento (23/03/2021) reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.

Por oportuno, transcrevo as ementas do aludido julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NO ÂMBITO DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA Nº 13 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TRIBUTO CALCULADO POR FORA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. SÚMULA Nº 461 DO STJ. 1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalte-se que o acórdão recorrido citou jurisprudência daquela Corte para fundamentar a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo possível a este STJ conhecer da divergência interpretativa suscitada pela recorrente com base em julgado do próprio TRF da 4ª Região, eis que tal análise encontra óbice na Súmula nº 13 desta Corte, in verbis: "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial". (...) 4. A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. 5. Recurso especial da empresa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

(STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021)

Nesse sentido, os precedentes desta Corte.

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. TAXA SISCOMEX. ART. 3º, CAPUT E §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 9.716/98. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA. AUSÊNCIA DE BALIZAS NA LEI. PORTARIA MF Nº 257/2011. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 97, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES DO STF E DESTA E. 3ª TURMA ESPECIALIZADA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. 1. O art. 3º, caput, da Lei nº 9.716/98 instituiu a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, cobrada pela utilização do aludido sistema para efetuar o Registro da Declaração de Importação (art. 3º, § 1º), originariamente com os seguintes valores: R$ 30,00 (trinta reais) por Declaração de Importação (inciso I); e R$ 10,00 (dez reais) para cada adição de mercadorias à Declaração de Importação, observado o limite fixado pela Secretaria da Receita Federal (inciso II). (...) 9. Embora o Superior Tribunal de Justiça entenda que o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito através de restituição, por via do precatório, ou compensação (Súmula 461 do STJ), seja no processo de conhecimento ou em fase de execução, o mandado de segurança é via inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, consoante a Súmula nº 269 do STF. 10. Por outro lado, o mandamus constitui via adequada para assegurar o direito à restituição na via administrativa, como permitido pelo art. 165 do CTN, art. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/91 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado. 11. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação conhecida e desprovida.

(TRF2- AC N° 0073487-92.2018.4.02.5104, Rel. Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 06/06/2019, DJe: 10/06/2019)

Note-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração no RE 574.706/PR, sob repercussão geral (Tema nº 69), em 13/05/2021, modulou os efeitos de sua decisão, restringindo a compensação/restituição nas ações ajuizadas após 15/03/2017 a esta data:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

 Portanto, considerando a distribuição da presente ação em 30/09/2022, aplica-se a modulação de efeitos efetivada pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede de embargos declaratórios, no RE nº 574.706, para restringir a compensação dos valores indevidamente incluídos a título de ICMS destacado a partir de 16/03/2017, na seara administrativa, aplicando-se a taxa SELIC, devendo ser observada a regra do art. 170-A do CTN.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001391681v8 e do código CRC 41e19a22.

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Remessa Necessária Cível Nº 5075893-68.2022.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. SEARA ADMINISTRATIVA.

1. Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento do direito da parte autora “de não ser compelida a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores pagos a título de ICMS nas operações de circulação de mercadorias realizadas pela Impetrante” .

2. O Juízo a quo declarou o direito da impetrante de recolher a contribuição do PIS e da COFINS sem inclusão do ICMS destacado na nota na sua respectiva base de cálculo, “garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar compensação tributária (incluindo os recolhimentos realizados no curso da demanda), valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo de cinco anos (CTN, art. 168, inciso I), ficando a operação sujeita ao regramento e à conferência da Receita Federal do Brasil. A título de correção e juros, incidirá o índice da SELIC, a contar de cada recolhimento indevido”.

3. O entendimento sobre a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS está em consonância com a tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o Tema 69, de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

4. Quanto ao direito à compensação, o reconhecimento judicial pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição ou pela modulação dos efeitos, como no presente caso. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.

5. Considerando a distribuição da presente ação em 30/09/2022, aplica-se a modulação de efeitos efetivada pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede de embargos declaratórios, no RE nº 574.706, para restringir a compensação dos valores indevidamente incluídos a título de ICMS destacado a partir de 16/03/2017, na seara administrativa, aplicando-se a taxa SELIC, devendo ser observada a regra do art. 170-A do CTN.

7. Remessa necessária deprovida.

ACÓRDÃO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001391729v6 e do código CRC 89b4b4c3.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 25/04/2023

Remessa Necessária Cível Nº 5075893-68.2022.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ADRIANA DE FARIAS PEREIRA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário