Apelação Cível Nº 0003220-65.2008.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por F. C. C., em face da sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que julgou procedente o pedido formulado na ação cautelar fiscal, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar “o imediato levantamento da indisponibilidade que recaiu sobre os automóveis descritos às fls. 240/241”, com a ressalva de que “O requerimento de fls. 285/288 restou prejudicado, tendo em vista o levantamento da indisponibilidade do veículo FORD / FIESTA, placa DYG 8102”. Condenou os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20, § 4.º, do CPC/73 (evento 219).
Em suas razões recursais (evento 230), o apelante sustenta que jamais geriu ou executou, de verdade, a empresa devedora originária, “sendo a mesma gerida e administrada unicamente pelo Sr. EUMAR MEIRELES BARBOSA, conforme, inclusive, já consta de DECLARAÇÃO ASSINADA PELO MESMO e consoante dos autos do Processo Criminal tombado sob n.º 2007.50.01.00212200, que tramita na 2ª Vara Federal Criminal de Vitória”, “cuja prova emprestada requer para efeito de formulação da ampla defesa do ora peticionário, REQUERENDO seja oficiado ao MM. Juiz do feito para que determine a remessa de cópia integral do feito a este Juízo”. Nessa linha, acrescenta que não poderia ter sido atingido por ato constritivo, já que in casu não restaram caracterizadas as hipóteses previstas nos artigos 134 e 135 do CTN.
Aduz, outrossim, que o único bem que possui é o imóvel que reside, o qual, portanto, é impenhorável, por força do art. 1º da Lei n.º 8.009/1990, e por isso tampouco pode ser tornado indisponível.
Por fim, afirma que, “conforme consta da própria ATA DE AUDIÊNCIA realizada no processo criminal acima indicado, não existe nos autos a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, o que faz com que a pretensão seja completamente impossível juridicamente, por força da SÚMULA VINCULANTE N.° 24, do STJ”.
Requer, assim, “seja REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA, em relação a todos os argumentos ora expostos, principalmente por NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.009/1990, que não permite a penhora ou indisponibilidade do bem residencial único do Recorrente, e seja EXTINTO O PROCESSO COM RELAÇÃO AO MESMO” e “EXCLUÍDO SEU NOME E BENS da lide executória a que pretende dar suporte a medida cautelar cuja sentença é ora recorrida”.
Sem contrarrazões pela União Federal, conforme certidão constante do evento 236.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Como visto, trata-se de apelação interposta por F. C. C., em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado na ação cautelar fiscal, confirmando a liminar anteriormente deferida, para determinar “o imediato levantamento da indisponibilidade que recaiu sobre os automóveis descritos às fls. 240/241”, com a ressalva de que “O requerimento de fls. 285/288 restou prejudicado, tendo em vista o levantamento da indisponibilidade do veículo FORD / FIESTA, placa DYG 8102”. Condenou os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20, § 4.º, do CPC/73 (evento 219).
Inicialmente, descabida a alegação de que não houve, in casu, a constituição definitiva do crédito tributário, devendo ser aplicada a Súmula Vinculante nº 24 do STF, que prevê que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Ora, tal súmula se refere, exclusivamente, ao âmbito da persecução criminal.
Ademais, os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da Lei n.º 8.397/92, que cuida da medida cautelar fiscal, restaram demonstrados, dada a própria existência da execução fiscal n.º 0008949-82.2002.4.02.5001, onde, como bem destacou o magistrado de 1ª instância, “restou comprovada a dissolução irregular da empresa executada, o inadimplemento perante a Fazenda Pública e a ausência de bens para satisfação da obrigação tributária, o que torna possível a constrição de bens do patrimônio pessoal dos sócios” (cf. eventos 219 e 175).
A sentença apelada reafirmou a decisão (evento 172) que deferiu a liminar pleiteada e determinou a indisponibilidade dos bens dos requeridos QUALITY IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, F. C. C., F. D. B. e F. D. B., até o limite do débito consolidado (R$ 33.731.824,93 atualizado até abril de 2008), após reconhecer pelo menos três circunstâncias elencadas no artigo 2.º da Lei 8.397/92, capazes de autorizar o deferimento da medida cautelar fiscal, quais sejam: os devedores, ao serem notificados para proceder ao recolhimento do crédito fiscal, deixaram de pagá-lo no prazo legal (inciso V, alínea a); o débito consolidado ultrapassa trinta por cento do patrimônio conhecido (inciso VI) e a empresa requerida teve sua inscrição no CNPJ declarada inapta pelo órgão fazendário (inciso VIII). Confira-se, na íntegra, o seguinte trecho:
“A presente medida cautelar fiscal foi ajuizada pela União em função de pelo menos três circunstâncias elencadas no artigo 2.º da Lei 8.397/92: os devedores, ao serem notificados para proceder ao recolhimento do crédito fiscal, deixaram de pagá-lo no prazo legal (inciso V, alínea a); o débito consolidado ultrapassa trinta por cento do patrimônio conhecido (inciso VI) e a empresa requerida teve sua inscrição no CNPJ declarada inapta pelo órgão fazendário (inciso VIII).
A liminar foi deferida em face de todos os requeridos, inclusive das pessoas físicas, o que acabou por gerar a indisponibilidade dos seguintes bens:
- Valores bloqueados via sistema BACEN-JUD: R$ 3,32 na conta de F. D. B. e R$ 8,72 na conta de F. D. B. (fls. 150 e 155), que foram liberados pela decisão de fls. 279/281, pois eram irrisórios.
- Apartamento localizado em São Paulo, matrícula n.º 17.002, Livro 02, junto ao Décimo Quarto Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo, de propriedade do requerido F. C. C. (fls. 204/206).
- Veículos de placas DYG 8102 e DDA7881, de propriedade de F. D. B. foram indisponibilizados às fls. 221 e 223; no entanto, o primeiro está alienado fiduciariamente e o segundo veículo foi roubado ou furtado (fls. 240/241).
O objetivo da medida cautelar fiscal é a proteção do patrimônio do devedor contra eventual dilapidação que implique insolvência perante créditos tributários. Conforme descrito acima, este objetivo foi parcialmente alcançado pela indisponibilidade de um imóvel e de dois veículos.
No entanto, um dos automóveis foi roubado ou furtado, conforme documento de fl. 240 e o outro está alienado fiduciariamente ao Banco Finasa S/A (fl. 241), o que significa que a restrição destes bens tem pouca efetividade em relação ao objetivo desta medida, razão pela qual entendo que as restrições devem ser levantadas.
O bem alienado fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Por isso mesmo, não faz sentido a indisponibilidade física do mesmo como medida assecuratória de eventual constrição. Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos (STJ, REsp 260880/RS, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, DJU 12/02/2001) o que, na data atual, se mostra inviável ante o decurso de tempo e a extinção do contrato.
Ressalta-se, ainda, que a medida cautelar fiscal tramita desde 2008, o que demonstra que todas as tentativas de indisponibilidade do patrimônio do devedor foram diligenciadas e esgotadas. Assim, entendo que, mantidas as mesmas circunstâncias fáticas que ensejaram a decisão liminar de fls. 87 / 90, e adotando-a como razão de decidir, em acréscimo aos ora mencionados, o caso é de confirmação da liminar deferida, em juízo de procedência da cautelar.” (evento 219 da cautelar).
Posto isso, frise-se que, apesar de o magistrado fazer menção a algumas das hipóteses do aludido art. 2º da Lei n.º 8.397/92, bastaria o preenchimento de apenas uma delas, aliada à possibilidade de prejuízo à satisfação do crédito tributário, para a viabilidade da cautelar.
A afirmação do apelante de que jamais geriu ou executou, de fato, a empresa devedora originária Quality cai por terra quando, em consulta ao sistema informatizado de acompanhamento processual, verifica-se que F. C. C. foi condenado, por sentença transitada em julgado, nos autos por ele ora citados, da ação penal n.º 0000120- 15.2002.4.02.5001, pela prática do crime descrito no artigo 1.º, incisos I e II da Lei 8.137/90, combinado com o artigo 71 do Código Penal. Portanto, deve a sentença também ser mantida quanto a esse ponto:
“...O requerido afirma que jamais foi administrador da empresa Quality, pois foi usado como laranja, conforme apurado nos autos do processo 0000120-15.2002.4.02.5001, em curso na 2.ª Vara Federal Criminal.
Em consulta ao sistema de acompanhamento processual, verifico que F. C. C. foi condenado nos autos da ação penal n.º 0000120- 15.2002.4.02.5001 pela prática do crime descrito no artigo 1.º, incisos I e II da Lei 8.137/90, combinado com o artigo 71 do Código Penal. A referida sentença já transitou em julgado e o processo já foi arquivado.
Assim, a alegação de ausência de responsabilidade formulada pelo requerido também não procede, uma vez que encontra óbice em sentença condenatória com trânsito em julgado que reconheceu sua responsabilidade pelos fatos praticados na administração da empresa. Ultrapassada esta questão, passo a analisar o mérito desta medida.” (evento 219 da cautelar).
Desse modo, ao já exposto, à relevância dos fatos apurados e ao vultoso crédito tributário envolvido, soma-se a orientação dos Tribunais no sentido de que o risco de dilapidação do patrimônio dos devedores é capaz de autorizar a indisponibilidade dos seus bens, como medida assecuratória do ressarcimento do erário público. In verbis:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 2º, V, 'b', LEI Nº 8.397/92. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. 1. No caso, foi lançado débito mediante auto de infração no valor de R$ 10.073.659,41 (dez milhões, setenta e três mil, seiscentos e cinquenta e nove reais e quarenta e um centavos), para 4/2/2014 (fls. 2 do documento em CD-ROM, cópia do PA 10865.720940/2014-14), sendo que consta como total dos bens arrolados no Processo Administrativo de Arrolamento (PA 10865.722137/2013-25) em nome do agravado o montante de R$ 9.798.827,12 (fls. 28 do documento em CD-ROM.) 2. Como é cediço, a Lei nº 8.397/92 instituiu a medida cautelar fiscal para que a Fazenda Pública, diante da possibilidade de ver frustrado o pagamento de seus créditos fiscais, dela se utilizasse para resguardar o patrimônio dos responsáveis pela dívida. 3. Uma vez lavrado o auto de infração e regularmente notificado o contribuinte, tem-se por constituído o crédito fazendário. Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 4. O risco de dilapidação do patrimônio do agravado enseja a decretação da indisponibilidade dos seus bens, como medida assecuratória do ressarcimento do erário público. 5. A indisponibilidade dos bens do agravado não gera a transferência de propriedade, sendo medida que visa apenas garantir o resultado útil do processo. 5. Agravo de instrumento provido."
(AI 00016296220154030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifos nossos)
"PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDÍCIOS DE FRAUDE/SIMULAÇÃO. DÉBITO SUPERIOR A 30% DE PATRIMÔNIO CONHECIDO DO CONTRIBUINTE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CABIMENTO. INCOMPROVADO PREJUÍZO À SUBSISTÊNCIA PESSOAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. A medida cautelar fiscal é requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário, ou não tributário, nos casos elencados pelo art. 2º da Lei nº 8.397/1993, quais sejam: inexistência de domicílio certo do sujeito passivo, tentativa de evasão ou de defraudação de bens, débitos que ultrapassem 30% do patrimônio conhecido, prática de atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito, entre outros. II. Além da existência de créditos tributários inscritos na Divida Ativa da União que superam atualmente R$ 91.794.716,35, frente ao patrimônio conhecido da requerida UNITED MILLS ALIMENTOS LTDA. no montante de R$ 56.187.247,38, em 2013, indicativo da insuficiência de bens para prover os débitos existentes em nome das pessoas jurídicas e físicas apontadas na medida cautelar fiscal, a Fazenda Nacional noticia que houve tentativa por parte dos agravantes de imputar responsabilidade as novas sócias Regina Célia Araripe Ruiz e Glaucya Andrade Alves Costa por todos os débitos tributários da empresa United Mills, conforme contratos acostados aos autos. III. Essas informações aliadas à notícia de esvaziamento patrimonial dos requeridos configuram fortes indícios de que se faz necessária a medida liminar impeditiva de dilapidação e dispersão de todos os bens imóveis, veículos e das aplicações financeiras existentes nas instituições financeiras, em nome de todos os réus, por questão de solvabilidade. IV. Os agravantes não trouxeram aos autos elementos hábeis a comprovar que os bens atingidos pela indisponibilidade são imprescindíveis para sustento pessoal, limitando-se a alegações genéricas, insusceptíveis de exame nesta via recursal. V. Agravo de instrumento desprovido. Embargos de declaração prejudicados."
(AI 00254815220144030000, DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifos nossos)
Destaque-se, assim, que a indisponibilidade decretada na cautelar não encontra amparo somente na Lei n.º 8.397/92, mas também no poder geral de cautela, conferido ao julgador pelos artigos 297 e 799, VIII, do CPC/15, e aplicável ao caso.
Nesse ponto, saliente-se que, para fins de implementação da cautelar fiscal, o que se fez foi considerar o patrimônio pertencente aos corresponsáveis incluídos no polo passivo, de modo que descabido o pedido do apelante no sentido de que seja ora “EXCLUÍDO SEU NOME E BENS da lide executória a que pretende dar suporte a medida cautelar”.
Sob outro giro, merece respaldo a tese do apelante de que o único bem que possui é o imóvel que reside, o qual, portanto, é impenhorável, por força do art. 1º da Lei n.º 8.009/1990, e, por isso, tampouco pode ser tornado indisponível.
Com efeito, o art. 1º da Lei nº 8.009/90 estabelece que o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, nos seguintes termos:
"Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados."
De acordo com a sentença apelada (fls. 373/377 - evento 219), não há provas de que o imóvel matriculado sob n.º 17.002, Livro 02, junto ao Décimo Quarto Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo, é a moradia permanente de F. C. C. e de sua família (art. 5º da Lei nº 8.009/1990), considerando que, conforme já havia sido ressaltado na decisão de fls. 210/212 (evento 174), a União Federal indicou dois imóveis em nome do executado, o que, em tese, retiraria a alegada característica de bem de família.
Nesse ponto, é de se ressaltar que, no processo executivo nº 0008949-82.2002.4.02.5001, ocorreu a penhora do imóvel matriculado sob o nº 54.954 do CRI de Itapecirica da Serra/SP, sendo intimado F. C. C., na condição de coexecutado, contudo, observou-se que “consta à margens do registro do imóvel que o referido bem foi doado a F. D. B. (R.04./54.954)”, em junho de 1999 (cf. eventos 303 e 225 da execução).
Observa-se que a referida pretensão de liberação da indisponibilidade já foi, inclusive, analisada em dezembro de 2021, no curso da mencionada execução fiscal em apenso, na qual o magistrado a quo, lembrando que a mesma também deveria ser levada aos autos da cautelar fiscal, “em que determinado o arresto (processo nº 0003220-65.2008.4.02.5001)”, determinou o cancelamento da penhora quanto ao imóvel, com a comunicação ao juízo deprecado, sob o seguinte fundamento:
“O bem matriculado sob o nº 17.002 CRI de São Paulo - 14º Ofício foi penhorado em 27 de setembro de 2011 (EVENTO 184-OUT6, páginas 75/79), constando do auto de penhora que a intimação foi feita no próprio imóvel em que o coexecutado reside com sua família. Assim, a penhora incidente sobre o referido bem deve ser cancelada, nos termos da Lei 8009/90” (evento 334).
Com efeito, o coexecutado Francisco já vinha sendo encontrado no aludido imóvel, cadastrado como seu domicilio fiscal e situado na Av. do Cursino, 247, apto 16, Alto do Ipiranga, São Paulo/SP, em agosto de 2008 (fls. 205 - evento 174 da cautelar).
Portanto, considerando a proteção legal do bem de família como instrumento de tutela do direito fundamental à moradia da entidade familiar, a liberação do imóvel restrito, cuja destinação é, comprovadamente, residencial, é medida que se impõe.
Do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para que seja retirado o gravame de indisponibilidade que pesa sobre o imóvel de propriedade de F. C. C., matriculado sob n.º 17.002, Livro 02, junto ao 14º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001391643v3 e do código CRC 1ace5bc4.
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