Apelação Cível Nº 0001634-76.1997.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado em embargos à execução, para “desconstituir a CDA nº 32.132.607, e, consequentemente, extinguir a execução fiscal nº 96.0000028-0”, sob o fundamento de que “A regra nos procedimentos fiscalizatórios é que o agente público se atenha à escrita contábil e demais documentos apresentados pela empresa, e apenas excepcionalmente proceda à aferição indireta. Embora tenham sido evidenciados erros na escrita contábil e fiscal da embargante, é desarrazoado desconsiderá-la por completo, a fim de justificar o critério substitutivo da aferição indireta”.
Em suas razões, a apelante requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, a legalidade do auto de infração, visto que “com base em expressa autorização legal, os salários de contribuição foram arbitrados, utilizando-se o critério da aferição indireta, tomando-se como parâmetro os valores mensais do CUB – Custo Unitário Básico da Construção Civil -, com enquadramento na tabela de acordo com o total da área construída e o padrão da obra, tendo sido descontada a remuneração constante das folhas de pagamento apresentadas”.
Contrarrazões da parte autora (Evento 324).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Nesse ponto, não assiste razão à parte autora em suas contrarrazões, visto que o recurso de apelação se encontra fundamentado e se insurge especificamente contra os capítulos da sentença, não havendo que se falar em violação à dialeticidade recursal.
In casu, o pedido autoral trata do auto de infração n.º 8362 (NFLD nº 32.132.607-5), relativo às competências de 04/93 a 12/94, lavrada pelo INSS com fundamento no disposto no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, por supostamente não ter sido comprovada a retenção da contribuição previdenciária sobre a remuneração de empregados de empresa contratada, para a prestação de serviços de construção.
A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999. A partir de então passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados.
Nesse sentido, a NFLD acima discriminadas trata de competências que se inserem na hipótese anterior à Lei nº 9.711/98, acerca da qual há entendimento firmado de que, inexistindo para o contratante o dever de apurar e reter valores, não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, para aferir indiretamente o montante devido a partir do exame da contabilidade da empresa contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação do contribuinte (executor/cedente).
Tal aferição deveria ter ocorrido primeiramente em relação à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra. Sendo insuficiente a documentação da empresa contribuinte, seria possível ao órgão fazendário buscar na documentação de terceiros, como o contratante, os elementos necessários à estipulação do tributo devido mediante arbitramento (art. 148 do CTN).
Com efeito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO OU AFERIÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ.
1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que não é possível o lançamento da contribuição previdenciária por arbitramento ou aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente ao fato gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei 9.711/98, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora, exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante. Precedentes: AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2011 e AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/12/2012.
2. Na hipótese dos autos, percebe-se que o lançamento abrange períodos anteriores à vigência da Lei 9.711/98.
3. Agravo regimental a que se nega provimento".
(AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO ORIGINAL). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância. Incidência da Súmula 83/STJ.
2. O entendimento sufragado não afasta a responsabilidade solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está objetivamente delineada na legislação infraconstitucional. Reprime-se apenas a forma de constituição do crédito tributário perpetrada pela Administração Tributária, que arbitra indevidamente o lançamento sem que se tenha fiscalizado a contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra.
Agravo regimental improvido".
(AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012) Grifos nossos.
Desta forma, considerando que em relação à NFLD em comento, concernente a período anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, a constituição do débito baseou-se unicamente na fiscalização da empresa tomadora de serviços, não tendo havido qualquer diligência relativamente à prestadora de serviço, há que se reconhecer a nulidade da referida notificação.
Ainda que assim não fosse, o juiz a quo assentou que o laudo pericial confirmou que a empresa prestadora de serviço realizou o registro dos empregados em livro específico, vindo a efetuar os recolhimentos das contribuições devidas, o que não foi refutado pela apelante em seu recurso, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença recorrida.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001391579v2 e do código CRC bda8a6b9.
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Data e Hora: 4/4/2023, às 9:23:19