Apelação/Remessa Necessária Nº 5075901-45.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1.Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido para declarar indevida a inclusão do ISS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito de repetição do indébito por meio de compensação dos valores recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal.
2. A r. sentença compreendeu que deve ser aplicado ao ISS o mesmo entendimento - Tema 69 do E. STF - a respeito da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS. (Evento 18 dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, a União Federal alega ser indevida a aplicação analógica do Tema 69 de repercussão geral do E. STF, porquanto (i) o montante do ISS, diferentemente do ICMS, não representa juridicamente um ingresso, mas uma despesas tributária e (ii) o preço do serviço é a receita bruta, não constituindo o ISS como parcela dedutível (art. 12 do Decreto-Lei 1.578/77). (Evento 25 dos autos originários).
4. Contrarrazões pela impetrante em que pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção integral da sentença. (Evento 34 dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. (Evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para declarar indevida a inclusão do ISS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito de repetição do indébito por meio de compensação dos valores recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal.
3. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE nº 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
4. Impossibilidade de aplicação analógica do marco temporal para a modulação de efeitos da decisão
Não se desconhece que, no caso do Tema 69, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral, para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo C. STF tenham validade apenas a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Tenho para mim, no entanto, que o mesmo marco temporal não deva ser adotado para os feitos relativos ao ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pois a modulação de efeitos é matéria de prerrogativa do próprio Supremo Tribunal Federal, a quem competirá, oportunamente, definir o alcance de sua própria decisão.
Assim, no caso, deve-se adotar a regra geral da prescrição quinquenal.
5. Compensação
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte autora de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Quanto ao ponto, a r. sentença merece reparo, pois não determinou a observância da legislação vigente no encontro de contas.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação da União e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária apenas para determinar que a compensação observe a lei vigente ao tempo do encontro de contas.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001378114v10 e do código CRC 4b67fa3d.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 24/4/2023, às 16:13:38