Remessa Necessária Criminal Nº 5000791-15.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de remessa necessária criminal relativa à sentença proferida em 3/3/2023, pelo Juiz Federal Substituto Victor Cretella Passos Silva, da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/SJES, que concedeu a ordem de habeas corpus em favor de V. F. e de V. S. P., nos autos nº 5000791-15.2023.4.02.5001, nos seguintes termos (evento 27 daqueles autos originários):
"I – Relatório
Trata-se de habeas corpus impetrado por DELANO SANTOS CÂMARA e outros em favor de V. F. e de V. S. P., visando impugnar ato supostamente coator atribuído ao Delegado de Polícia Federal da Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários – DELEFAZ/DRCOR/SR/PF/ES.
Na inicial (Evento 1), os impetrantes alegam o seguinte:
São os pacientes sócios das empresas ORIMPEX IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ nº 02.310.933/0001- 00, e TEC IMPORTS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ nº 03.095.465/0001-61, consoante demonstra o correspondente Contrato Social (DOC. 01).
Em meados do ano de 2020, as referidas empresas, juntamente com ZOT ALLIANCE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, (CNPJ 36.007.573/0001-94), ALIC IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA, (CNPJ 71.976.518/0003-75), LODISA LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO S.A. (CNPJ 05.934.122/0001-79), ARA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (CNPJ 21.286.866/0001-80), RVF FRANQUIAS LTDA. (CNPJ 21.978.500/0001-72), CENTRAL ESTRUTURADA DE ARMAZENAGEM S.A. (CEA) (CNPJ 05.070.507/0001-35) e DORTE DISTRIBUIDORA, IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA. (CNPJ 08.449.435/0001-20) sofreram fiscalização da Receita Federal do Brasil, a culminar na expedição do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, tirado do Processo nº 12466.720589/2020-20 (...)
Fato que a Verificação Fiscal em apreço redundou na imputação às supramencionadas empresas, em caráter solidário, de multas aduaneiras no importe de R$ 23.267.831,67, mediante a expedição do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO (DOC. 03).
Importante também ressaltar que a autoridade fiscal, ao fim e ao cabo do procedimento fiscalizatório, expediu a correspondente REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS nº 12466-720.633/2020-00 (DOC. 05), imputando aos sócios administradores das empresas em questão, entre os quais, V. F. e VALDIR PIZANI, ora pacientes, os crimes tipificados nos artigos 1º, inc. I e II, e 2º, inc. I, ambos da Lei 8.137/1990 (...)
Nesse ínterim, no julgamento ultimado em 12.07.2021, a 16ª Turma da Delegacia de Julgamento da RFB entendeu por julgar IMPROCEDENTES as impugnações ofertadas, porquanto considerou a ocorrência de ocultação do real adquirente mediante a interposição fraudulenta de terceiros em operação de importação, nos termos do que se vê encartado na DECISÃO que segue anexa (DOC. 06).
Irresignados, propuseram as empresas os correspondentes RECURSOS VOLUNTÁRIOS (DOC. 07), dentro do prazo legal, os quais, entretanto, ainda aguardam a distribuição, informação que, em 12/01/2023, constava do espelho de Acompanhamento Processual do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF1 (DOC. 08), nos seguintes moldes: (...)
Inobstante isso, por meio de PORTARIA (DOC. 09) – leia-se, o ATO INDIGITADO COATOR – e valendo-se de suas atribuições legais, o Delegado de Polícia Federal Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários - DELEFAZ/DRCOR/SR/PF/ES, resolve “Instaurar Inquérito Policial para apurar possível(is) ocorrência(s) prevista(s) no(s) Art. 1º, I e II - Lei 8.137/1990 - Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Art. 2º , I - Lei 8.137/1990 - Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, além de outras que porventura forem constatadas no curso da investigação, em decorrência dos fatos abaixo.” Tem-se, assim, inaugurado o IPL n° 2022.0019367 (DOC. 10)
(...)
Fato é que o referido IP já ensejou o depoimento do paciente V. S. P. (pág. 01 da Portaria), designando-se, agora, o depoimento do paciente V. F. para às 16h do dia 18.01.2023, intimado que por email2 encaminhado pelo Escrivão de Polícia Federal, como se vê.
Com todas as vênias a ilustre autoridade, a instauração de IP para apuração de crimes contra a ordem tributária, sejam estes formais ou materiais, imprescinde do esgotamento da via administrativa fiscal, sendo assente na torrencial jurisprudência que a configuração dos ilícitos penais em referência só se verificará (ou não) com o fim do exame da questão, in casu, em sede de recurso voluntário.
Ao final, pleiteiam, em caráter liminar, “seja suspenso o IPL, inclusive em relação aos atos já designados, até julgamento do mérito deste writ”, pugnando, ao final, “pela concessão da ordem de habeas corpus para o fim de determinar trancamento do IPL 2022.0019367, que tramita em desfavor dos pacientes V. F. e VALDIR PIZANI, em razão da evidente atipicidade da conduta”.
Decisão no evento 3, deferindo o pedido liminar, para que seja imediata e integralmente suspenso o IPL nº 2022.0019367 (E-proc nº 5025032-87.2022.4.02.5001), até ulterior deliberação.
Informações da autoridade apontada como coatora no evento 18, sustentando que: o expediente investigativo foi instaurado mediante requisição do MPF; no caso de requisição dessa natureza, não existe margem de discricionariedade para a autoridade policial; assim fica evidente que não há ilegalidade latente, dolosa e intencional na instauração do Inquérito Policial e nas diligências investigativas determinadas até o presente momento.
Parecer do MPF no evento 23, manifestando-se no sentido de que “uma vez verificado que a instauração do IPL nº 2022.0019367 (E-proc nº 5025032-87.2022.4.02.5001), do qual se pretende o respectivo trancamento, se deu por requisição do parquet federal, e fixada a premissa de que compete ao TRF o julgamento de habeas corpus impetrado para o trancamento de IPL instaurado por requisição de Procurador da República, resta caracterizada a incompetência absoluta desse Juízo para o processamento e julgamento do feito em questão”.
II – Fundamentação
Questão preliminar: (in)competência absoluta deste Juízo Federal de primeira instância
Como relatado, o MPF se manifestou pela incompetência absoluta deste Juízo de primeira instância para processamento e julgamento do presente Habeas Corpus, ao argumento de que compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de habeas corpus impetrado para o trancamento de IPL instaurado por requisição de Procurador da República.
Sabe-se que subsiste alguma divergência em nível doutrinário e jurisprudencial a respeito do Juízo competente para o processamento e julgamento de Habeas Corpus em que se busca o trancamento de Inquérito Policial instaurado a partir de requisição do Ministério Público.
E não se desconhece que existem inúmeros precedentes jurisprudenciais, inclusive em nível de Tribunais Regionais Federais, reconhecendo a competência dos Tribunais e não do Juízo de primeiro grau, ao argumento de que a requisição para instauração de inquérito policial por membro do Ministério Público é ato que não se sujeita ao juízo de discricionariedade da autoridade policial, de modo que o ato hostilizado deve ser atribuído ao membro do Parquet, atraindo, ato contínuo, o disposto no artigo 108, inciso I, da Constituição Federal. Nesse sentido: STJ, RHC n. 15.132/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/3/2004, DJ de 19/4/2004; ACR 0033232-27.2017.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 26/03/2018; TRF2, HC - HABEAS CORPUS 0046658-56.2001.4.02.0000, Des. Rel. ANDRÉ FONTES; TRF da 3ª Região, HC n. 2010.03.00.015193-5, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 14.03.11; HC - HABEAS CORPUS 2005.04.01.008363-5, NÉFI CORDEIRO, TRF4 - SÉTIMA TURMA, DJ 15/06/2005; RSE - Recurso em Sentido Estrito - 1807 0000244-43.2013.4.05.8100, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::24/10/2013.
No entanto, a orientação que vem sendo mais recentemente adotada no âmbito das Turmas que integram a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é a de que compete ao magistrado de primeiro grau processar e julgar habeas corpus impetrado contra instauração de inquérito policial, ainda que o ato tenha sido praticado por força de requisição ministerial (cf. AgRg no REsp n. 700.115/MT, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 18/10/2005, DJ de 7/11/2005, p. 405.). Isso porque, no raciocínio prevalecente na Corte, o ato requisitório de inquérito policial exaure-se com a sua instauração, estabelecendo-se a relação autoridade policial x indiciado, que se desenvolve sob o controle jurisdicional exercido pelos órgãos do primeiro grau da jurisdição, de maneira que, no instante em que houve a instauração do procedimento investigativo, assume a posição de autoridade coatora aquele que encampou e concretizou o ato (HC n. 15.211/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 19/4/2001, DJ de 18/2/2002, p. 502.). Nesse sentido, têm-se os julgados recentes cujas ementas seguem abaixo colacionadas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PREVARICAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO. REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA. EXAURIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não obstante o procedimento investigativo ter sido requerido pelo Promotor de Justiça, o inquérito foi instaurado por ordem do Coronel PM Newton Fernando Ayres dos Anjos, conforme consta na Portaria n. 1007/IPM/PMSC/2021, de maneira que ele é a autoridade coatora. 2. O pedido de instauração de inquérito por parte do Ministério Público é ato cujo exaurimento é instantâneo, de maneira que, no instante em que houve a instauração do procedimento investigativo, assume a posição de autoridade coatora aquele que encampou e concretizou o ato. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 166.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE POLICIAL PARA SER A AUTORIDADE COATORA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POR PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NÃO SENDO POSSÍVEL PRESIDIR O INQUÉRITO, POR SER FUNÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. 2. O fato de o inquérito ter sido instaurado pelo Promotor de Justiça não impede que o Delegado continue a dar prosseguimento a ele e seja a autoridade coatora a respondê-lo. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 101.190/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 1/10/2019.)
Diante disso, parece-me que deve ser seguida a orientação ora prevalecente no âmbito Superior Tribunal de Justiça em favor da competência do Juízo de primeira instância.
Isso me parece ainda mais saliente se considerada a peculiaridade de que, no específico caso concreto, a esta altura o IPL já foi formalmente instaurado e a autoridade policial já vem lhe dando efetivo processamento, empreendendo algumas diligências investigativas de variadas naturezas. Ou seja, no atual estágio do feito investigativo em questão, o ato consubstanciado na requisição ministerial é pretérito e já surtiu seus efeitos, ao passo que a autoridade policial, depois de atender a requisição, passou a assumir o trâmite das investigações e a conduzir as diligências a tanto inerentes. Por esse fator, não vejo como não considerar processualmente viáveis em primeira instância pretensões que busquem concretamente se insurgir contra atos praticados pela própria autoridade policial em sede de IPL e que extravasem o simples cumprimento da requisição ministerial originária. Nessa linha, tem-se o seguinte julgado em nível de Regionais:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO A PARTIR DE REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO ATO DITO COATOR PRATICADO PELO PROCURADOR DA REPÚBLICA. PRESIDÊNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE 1º GRAU. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DECLINOU DA COMPETÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. "Mesmo que o Ministério Público Federal tenha requisitado a instauração de inquérito, a disponibilidade sobre o seu trâmite é transferida in totum para a autoridade policial, que assume a discricionariedade na realização de diligências, sem, contudo, poder interrompê-la (artigo 17 do CPP). A sorte da persecução policial reside nas mãos do Poder Judiciário, a quem cabe determinar o trancamento, quando inviável ictu oculi, OU acolher pedido ministerial de arquivamento OU cumprir o disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal. Assim, não há qualquer obstáculo jurídico no trancamento de inquérito instaurado por requisição ministerial, ordenado pelo Poder Judiciário mediante concessão de habeas corpus de ofício. Com efeito, o "ato" da autoridade ministerial, consubstanciado na requisição de instauração do inquérito, não está sendo apreciado, pois é pretérito, já surtiu seus efeitos." (TRF3, 1ªT., RSEREO-5946, rel. Des. Federal Johonsom Di Salvo, j. 28.06.2011, DJF3 CJ1 06.07.2011, p. 177). II. Estando o inquérito já na sua tramitação, com a realização de diligências designadas pela autoridade policial que o preside, é contra ato desse que deve ser impetrado habeas corpus, não se fazendo pertinente figurar o membro do Ministério Público. III. Não comporta, no caso concreto, falar em simetria entre os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, o que afasta possível interpretação extensiva da norma constitucional. IV. Manutenção da decisão que declinou da competência em favor da Justiça Federal de 1º Grau. V. Agravo regimental improvido. (AGRHC - Agravo Regimental em Habeas Corpus - 4555/01 0016382-09.2011.4.05.0000/01, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::16/12/2011 - Página::227.)
Como se não bastasse, é bem de ver ainda que, independentemente da sorte do presente writ, o magistrado tem, nos termos do §2º do art. 654 do CPP, competência para expedir até mesmo de ofício ordem de habeas corpus no próprio IPL ora em trâmite quando, em seu curso, verificar que alguém sofre alguma espécie de coação ilegal, a qual, no caso, se caracterizaria se procedente a alegação autoral – acolhida em sede de cognição sumária - de que o IPL foi instaurado antes da constituição definitiva do crédito tributário subjacente à RFFP nº 12466-720.589/2020-20. Isso significa que, a partir da relevância da alegação deduzida no presente writ, essa questão teria que ser, de qualquer maneira, imediata e paralelamente equacionada nos autos do IPL relacionado - seja para fazer cessar eventual coação ilegal resultante do prosseguimento do feito, seja até mesmo para preservar a validade do material probatório/investigativo que vier a ser nele eventualmente produzido -, podendo impactar diretamente no objeto e no interesse processual da presente ação mandamental.
Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.
Mérito
No caso, o impetrante logrou demonstrar que ainda não houve o esgotamento total da instância administrativa relativamente ao PAF nº 12466-720.589/2020-20, uma vez que trouxe aos autos cópia de recursos voluntários interpostos pela ORIMPEX IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e pela TEC IMPORTS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA em setembro de 2021 questionando a pertinência da glosa fiscal (Evento 1, Recurso 11), bem como documento indicativo de que esses recursos ainda aguardam distribuição e consequente apreciação no âmbito do CARF (Evento 1, Ofício 12).
Nesse contexto, como ainda não houve a constituição definitiva do crédito tributário subjacente à RFFP nº 12466-720.589/2020-20 (Evento 1, Ofício 7), que reporta tanto a crimes formais quanto a crimes materiais contra a ordem tributária (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90), afigura-se de todo procedente a tese autoral acerca da inviabilidade de instauração de Inquérito Policial levando-se em conta a orientação predominante no âmbito dos Tribunais Superiores:
"HABEAS CORPUS" - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/90, ART. 1º) - CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL AINDA EM CURSO QUANDO OFERECIDA A DENÚNCIA - AJUIZAMENTO PREMATURO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL - RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA TÍPICA SOMENTE POSSÍVEL APÓS A DEFINITIVA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INVIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL, ENQUANTO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO SE REVESTIR DE DEFINITIVIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A "PERSECUTIO CRIMINIS", SE INSTAURADO INQUÉRITO POLICIAL OU AJUIZADA AÇÃO PENAL ANTES DE ENCERRADO, EM CARÁTER DEFINITIVO, O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL - OCORRÊNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO, PORQUE DESTITUÍDA DE TIPICIDADE PENAL A CONDUTA OBJETO DE INVESTIGAÇÃO PELO PODER PÚBLICO - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DOS ATOS PERSECUTÓRIOS - INVALIDAÇÃO, DESDE A ORIGEM, POR AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO, DO PROCEDIMENTO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DE PERSECUÇÃO PENAL - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. - Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur") e determinado o respectivo valor ("quantum debeatur"), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. - A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico. Precedentes. - Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da "representação fiscal para fins penais" a que se refere o art. 83 da Lei nº 9.430/96, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a definitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária. - A questão do início da prescrição penal nos delitos contra a ordem tributária. Precedentes. (HC 90957, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007 PP-00087 EMENT VOL-02294-02 PP-00335)
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO CONCLUÍDO. EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL E PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pendência de procedimento administrativo fiscal impede a instauração da ação penal, bem como de inquérito policial, relativamente aos crimes materiais descritos no art. 1º da Lei n.º 8.137/1990, tendo em vista que a consumação destes apenas ocorre após a constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes. 2. No caso, o crédito tributário no qual se baseou a Ação Penal n.º 097/2.07.0001267-0, no entanto, já foi definitivamente lançado pela autoridade fiscal, existindo, desse modo, o esgotamento da esfera administrativa em derredor da matéria. 3. A existência de mandado de segurança impetrado em favor dos pacientes não impede o prosseguimento da ação penal, porquanto a impugnação do débito na seara cível, não obstante possa ter consequências sobre o julgamento da lide penal, não obsta, automaticamente, a persecutio criminis, haja vista a consabida independência entre as esferas cível e criminal. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado. (HC n. 103.424/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/2/2012, DJe de 16/3/2012.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/1990, ART. 2º, INC. I). INSTAURAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE "NOTÍCIA DE FATO" PARA APURAR EVENTUAL PRÁTICA DO DELITO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE AINDA SE DISCUTE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento do inquérito policial, por meio do habeas corpus, conquanto possível, é medida excepcional, cujo cabimento ocorre apenas nas hipóteses excepcionais em que, prima facie, mostra-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado (precedentes). IV - Nos termos da Súmula Vinculante n.º 24/STF: "Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". No caso dos autos, no entanto, os pacientes estão sendo investigados pela suposta prática do delito tipificado no art. 2º, I, da Lei 8.137/90. V - O art. 2º, I, da Lei 8.137/90 prevê que constitui crime contra a ordem tributária "fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fato, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo". VI - Na hipótese, as notificações lavradas contra os pacientes têm origem na suposta irregularidade na operação de aproveitamento de crédito de ICMS gerado na aquisição para revenda de farelo de soja. A existência do débito tributário ainda é objeto de discussão na esfera Administrativo-Tributária. VII - Ainda que essa colenda Quinta Turma já tenha se manifestado no sentido de que "[...] Ao contrário dos crimes previstos no artigo 1º da Lei 8.137/1990, os delitos dispostos no artigo 2º são formais, pois não exigem a ocorrência do resultado para a sua consumação, motivo pelo qual é desnecessário o esgotamento da via administrativa para que seja iniciada a persecução penal" (HC 278.248/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/9/2014), entendo que a interpretação mais consentânea à espécie dos autos é a de que "Enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas previstas no artigo 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 e no artigo 168-A do Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada" (HC 163.603/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/9/2013, grifei). VI - Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª Edição, Editora Forense, pg. 573, ao comentar o delito tipificado no art. 2º, I, da Lei 8.137/90, sustenta que o delito "é crime próprio (somente pode ser praticado pela pessoa física, indicada em lei como contribuinte); formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na supressão ou redução do tributo; se tal se der, transfere-se a conduta do agente para o art. 1º, inciso I)". Assim, por essa perspectiva, a conduta atribuída aos pacientes (ainda que tipificada num primeiro momento no art. 2º, I, da Lei 8.137/90), pode caracterizar, em razão do resultado obtido na apuração administrativa, no delito do art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Por isso, questionado ou debatido o crédito fiscal na instância administrativa, impede-se a investigação paralela pelo Órgão do Ministério Público para apuração dos mesmos fatos, eis que tal circunstância - constituição definitiva do crédito - constitui condição objetiva de punibilidade . VII - Na mesma linha, a d. manifestação do Ministério Público Federal pela concessão de ofício da ordem de habeas corpus, uma vez que "a instauração da Notícia de Fato n. 01.2013.00018553-7, 'dando conta, em tese, da irregularidade fiscal e suposta prática de crime contra a Ordem Tributária, nos termos da Lei n. 8.137/90, constatada pelas Notificações Fiscais n. 136030082193 e 136030082207)' (fl. 125), carece da necessária condição objetiva de punibilidade, ante a ausência de constituição definitiva do respectivo crédito Tributário" (fl. 285, e-STJ). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para trancar o procedimento instaurado pelo Ministério Público Estadual, ressalvada a possibilidade de renovação do feito, na hipótese de eventual lançamento definitivo do crédito Tributário. (HC - HABEAS CORPUS - 294833 2014.01.16457-5, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03/08/2015 ..DTPB:.)
É bem verdade que a orientação jurisprudencial mais recente tem contemplado algumas exceções (v.g. HC n. 95.443, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/2/2010, DJe 19/2/2010; HC - HABEAS CORPUS - 42673 2005.00.44877-0, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:12/12/2005 PG:00401 ..DTPB:.), as quais, contudo, não se afiguram aplicáveis ao caso.
Diante disso, e como a autoridade apontada como coatora e o Ministério Público Federal não trouxeram qualquer fato novo ou fundamento apto a infirmar a prova documental colacionada pelos impetrantes juntamente com a exordial, deve ser acolhida a pretensão de trancamento deduzida no presente writ.
III - Conclusão
Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, confirmo a liminar e concedo a ordem vindicada, determinando o trancamento do IPL nº 2022.0019367 (E-proc nº 5025032-87.2022.4.02.5001) e de seus eventuais incidentes relacionados, sem prejuízo de eventual e futura instauração de investigação com o mesmo objeto (n/f art. 5º do CPP) se perfectibilizada a constituição definitiva do crédito tributário subjacente à RFFP nº 12466-720.589/2020-20 (PAF nº 12466-720.589/2020-20)."
O Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, opinou pelo provimento da remessa necessária criminal (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001372689v3 e do código CRC d5e291a5.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 16/03/2023, às 18:09:10