Agravo de Instrumento Nº 5017997-44.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por NATCOFARMA DO BRASIL LTDA. contra decisão proferida em regime de Plantão Judicial, durante o recesso forense, que indeferiu a liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança proposto contra ato do Sr. CHEFE DO SERVIÇO DE APOIO ÀS LICITAÇÕES e PREGOEIRO DIOGO YOSHIDA designado pelo Edital nº 696/2022 de 30/11/2022 referente à realização do Pregão Eletrônico nº 313/2022 do INSTITUTO NACIONAL DE CÂNCER – INCA, que buscava a suspensão do mencionado pregão, no que tange ao lote/grupo nº 01 do Edital, até a decisão final do processo, ou, subsidiariamente, que a autoridade coatora registre e reclassifique as propostas por item, não por lote ou grupo, das diferentes dosagens do medicamente “everolimo”, ou, ainda, que se abstenha de desclassificar a impetrante.
Entendeu a decisão (evento 4 – originário) pela ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora para o deferimento da liminar, posto que o órgão licitante respondeu à sua impugnação ao certame dentro do prazo previsto em edital, ainda que tenha recebido a resposta em data posterior, sendo certo que não houve efeito suspensivo, de modo que o procedimento licitatório prosseguiu normalmente.
Aduziu ainda que a resposta apresentada afastava por completo qualquer fundamentação ao direito alegado pelo impetrante, e que não foi a demora na comunicação que impediu sua participação no pregão, mas sim o fato de não preencher os requisitos do edital.
Em suas razões recursais, defendeu a existência da probabilidade do direito, pois um dos itens do lote pretendido possui fornecedor único, o que acarretaria o direcionamento do certame a um dos licitantes, e que a resposta do pregoeiro somente foi encaminhada em 19/12/2022, sendo posterior à etapa de lances, afirmando que não foi somente este atraso que impediu a sua participação, mas a irregularidade do edital cuja correção se buscava.
Pedido de tutela antecipada recursal indeferido (evento 3),
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por NATCOFARMA DO BRASIL LTDA. contra decisão proferida em regime de Plantão Judicial, durante o recesso forense, que indeferiu a liminar requerida nos autos do Mandado de Segurança proposto contra ato do Sr. CHEFE DO SERVIÇO DE APOIO ÀS LICITAÇÕES e PREGOEIRO DIOGO YOSHIDA designado pelo Edital nº 696/2022 de 30/11/2022 referente à realização do Pregão Eletrônico nº 313/2022 do Instituto Nacional de Câncer – INCA, que buscava a suspensão do mencionado pregão, no que tange ao lote/grupo nº 01 do Edital, até a decisão final do processo, ou, subsidiariamente, que a autoridade coatora registre e reclassifique as propostas por item, não por lote ou grupo, das diferentes dosagens do medicamente “everolimo”, ou, ainda, que se abstenha de desclassificar a impetrante.
Conheço do agravo de instrumento porque presentes seus pressupostos de admissibilidade recursal.
A questão a ser enfrentada cinge-se a verificar se estão presentes os requisitos para deferimento da tutela de urgência requerida a fim de que seja determinada a suspensão do Lote/Grupo 1 do Edital do Pregão Eletrônico nº 313/2022 do INCA-MS62 realizado pela Instituto Nacional do Câncer – INCA, por conta das citadas irregularidas.
O recurso não merece provimento, senão vejamos.
O art. 300 do Código de Processo Civil prevê a concessão de tutela de urgência quando configuradas as seguintes hipóteses:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
Em que pese as alegações da parte autora, entendo que não estão presentes os requisitos para a tutela liminar pleiteada. Passo a justificar.
É de conhecimento que vige em matéria de licitações o princípio geral da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos do disposto no art. 41, da Lei nº 8.666/93: "A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".
Entretanto, tal princípio deve ser interpretado de forma sistemática, prevalecendo a interpretação que favoreça a ampliação de disputa entre os interessados, de modo a não comprometer o interesse da Administração Pública, além de resguardar o princípio da isonomia e a própria finalidade da contratação.
A agravante suscitou que teria ocorrido o ilegal direcionamento do certame, pois haveria apenas uma fornecedora do medicamento everolimo nas dosagens do lote referente aos itens 19 e 20 (grupo 1), que seria o laboratório NOVARTIS BRASIL, detentor da marca “Afinitor”.
Contudo, não se vislumbra a probabilidade do direito no caso, pois não houve comprovação de que o mencionado laboratório é de fato o único fornecedor, se é fornecedor exclusivo, nem mesmo se ao menos participou da licitação, pois somente poderia se cogitar do direcionamento se o laboratório citado incorresse em alguma dessas situações.
Além disso, em que pese seja a regra na legislação de regência a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/93), esta pode ser excepcionada nos casos em que for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/93).
No mesmo sentido o Enunciado nº 270 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que entendeu que "em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação".
Neste ponto, conforme a resposta da Comissão de Licitação à impugnação da Agravante acerca da aquisição por lote e não por item (evento 1 – COMP6 – originário), esclareceu-se que “os prescritores rotineiramente prescrevem dosagens como 7,5 mg aos pacientes, que não existe no mercado, havendo a necessidade de dispensar o medicamento na sua apresentação de 2,5mg e 5 mg para serem administrados concomitantemente. Casos como esses, o medicamento, por razões técnico-sanitárias, deve ser de um mesmo fabricante, sob pena de prejuízo ao tratamento do paciente. Desta forma, a licitação por lote é mais satisfatória do ponto de vista da eficiência técnica, por manter a unificação da solução requerida.”
Assim, analisando toda a documentação juntada aos autos, conclui-se que, em uma análise pautada na razoabilidade, houve o perfeito atendimento às exigências legais e editalícias pelo órgão licitante, não havendo falar, portanto, em desrespeito às normas que disciplinam o pregão eletrônico.
Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal justificaria a reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Sobre o tema, confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE CONCESSÃO. SUSPENSÃO DE PROCEDIMENTO ARBITRAL DEFERIDA. PODER GERAL DO JUIZ. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, a fim de reformar decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela, determinando a suspensão do procedimento arbitral instaurado pela parte Ré. 2. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegítimo e abusivo, justificaria a reforma pelo órgão ad quem, em sede de Agravo de Instrumento. Nesse contexto, a ilegalidade da decisão deve ficar clara e inequívoca, pois, do contrário, tudo deve ser resolvido ao final, no bojo da sentença, podendo ser examinado pelo Tribunal competente em grau de recurso. 3. O decisum guerreado está fundamentado na presença da verossimilhança das alegações autorais, bem como no receio de dano de difícil reparação, requisitos exigidos para o deferimento da tutela antecipada (art. 273 e inciso I, CPC), tendo, ainda, reconhecido a plena reversibilidade da medida, havendo, portanto, razoabilidade suficiente, que não pode ser caracterizada como teratológica, ilegal ou abusiva, pelo que não resta cabível sua substituição por outra decisão, ainda que prolatada por Órgão Colegiado. 4. Recurso desprovido. (AG 201400001011767, TRF2, 8ª TESP, Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R - Data::18/12/2014) Grifei.
Nessa perspectiva, não se vislumbram as razões invocadas pela parte autora para a reforma da decisão de indeferiu o pedido de antecipação de tutela.
Com efeito, ao menos no patamar de juízo preambular, não há retoques a se fazer à decisão do juízo, que está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que entende que inexistindo irregularidade evidente na condução do certame, não há razão para – em juízo de cognição sumária, suspendê-lo, sob pena de ingerência indevida do Judiciário na gestão pública.
Feitas tais considerações, concluo que a decisão combatida não pode ser caracterizada como teratológica, irrazoável, ilegal ou abusiva, de modo que não deve ser acolhido o pleito recursal.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001372472v2 e do código CRC 302d8c40.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 16/03/2023, às 21:29:19