Documento:20000895966

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, JAMILA SALIM CALIL RIBEIRO, EGÍDIO ALCIDES BONIN DE AZEVEDO, J. D. A. P., J. M. V. e V. E. A. P., contra a sentença de 12/06/2017 (fls. 3062/3124), integrada por aquela que julgou os embargos de declaração em 09/01/2018 (fls. 3259/3262), proferida pelo Juiz Federal Thiago Gonçalves de Lamare, da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/SJRJ, que julgou procedente em parte a pretensão punitiva estatal e condenou aqueles réus pela prática do crime do art. 312, caput, n/f do art. 71, ambos do Código Penal, sendo que, com relação aos três primeiros réus, c/c art. 327, § 2º, do CP.

As dosimetrias das penas foram assim fixadas:

GUSTAVO ADOLFO: condenação às penas de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 53 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;
JAMILA SALIM: condenação às penas de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 66 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;
EGÍDIO ALCIDES: condenação às penas de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 40 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;
JORGE DE AGUIAR: condenação às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 150 dias-multas, no valor unitário de 5 salários mínimos;
JOACYR MENEZES: condenação às penas de 4 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 52 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;
JOSÉ GILSON: condenação às penas de 1 ano, 1 mês e 3 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 6 dias-multas, no valor unitário de 5 salários mínimos;

No que concerne à denúncia (fls. 01/31), reporto-me à narrativa reproduzida no relatório do parecer ministerial (fls. 3715/3717):

A inicial (fls. 02/17) narra que os denunciados atuaram em unidade de desígnios para fraudar sete certames licitatórios realizados entre 2003 e 2009 pela Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo para a contratação de serviço de transporte de pacientes para tratamento fora de domicílio em benefício da pessoa jurídica CAMINHOS DOURADOS AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA.

Em breve síntese, teria havido: restrições severas ao caráter competitivo dos certames (com maior gravidade no Convite nº 005/2004 e na Toma de Preços nº 006/2005), superfaturamento de 70 até 100% dos valores contratados; falta de qualificação técnica da contratada para a realização dos serviços, o que levou à subcontratação integral dos serviços.

A denúncia assevera que J. D. A. P., responsável pela empresa CAMINHOS DOURADOS, foi o maior beneficiário e principal articulador das fraudes que resultaram na contratação superfaturada de sua empresa.

Para tanto, teria contado com a colaboração dos servidores Gustavo Adolfo França Galvão (Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo ao tempo do Convite nº 005/2004 e da Toma de Preços nº 006/2005), J. C. S. R. (Presidente da Fundação Municipal de Saúde ao tempo da Toma de Preços 009/2006 e dos Pregões nº 013/2006, 017/2007 e 065/2007), Egídio Alcides Bonin de Azevedo (Presidente da Fundação Municipal de Saúde ao tempo do Pregão nº 027/2008), Waldemar Menezes Carneiro (Presidente da Comissão Permanente de Licitação responsável pelo Convite nº 005/2004 e pela Tomada de Preço nº 006/2005) e Luiz Cid Silva Moraes (responsável pelo Setor de Compras da Fundação Municipal de Saúde na Toma de Preços nº 009/2006 e nos Pregões nº 013/2006 e 017/2007).

O estratagema criminoso teria contado, ainda, com a participação de Joacyr Menezes Vetuli (responsável pela empresa J. J. VERTULI VIAGENS E TURISMO), V. E. A. P. (responsável pela empresa CANOA DA SERRA TURISMO E VIAGENS) e José Gilson Wermelinger Correa (responsável pela empresa PAGIL SERRANA AUTO PEÇAS) que teriam fornecido, a pedido de Jorge Aguiar Pinto, orçamentos artificialmente elevados à Fundação Municipal de Saúde na fase de tomada de preços, o que teria possibilitado o posterior superfaturamento dos contratos celebrados com a empresa CAMINHOS DOURADOS.

As condutas dos réus foram capituladas nos arts. 90, 92 e 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93 e art. 312 do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 23/07/2013 (fls. 33/34).

A sentença: 1) extinguiu a punibilidade de LUIZ CID SILVA MORAES, com fulcro no art. 107, I, do CP; 2) extinguiu a punibilidade de GUSTAVO ADOLFO, JORGE DE AGUIAR e VICTOR EDUARDO da imputação dos crimes dos arts. 90, 92, e parágrafo único da Lei nº 8666/93 relativos às condutas verificadas no convite nº 005/2004, bem como quanto ao crime do art. 90 da Lei nº 8666/93 no que se toca às condutas imputadas na tomada de preços nº 006/2005; 3) extinguiu a punibilidade de JOACYR MENEZES da imputação dos crimes dos arts. 90, 92, parágrafo único, da Lei nº 8666/93 no que tange a todos os procedimentos licitatórios objeto da ação penal (art. 96, V, da Lei nº 8666/93, no contexto das licitações convite nº 005/2005, tomada de preços nº 005/2006, tomada de preços nº 009/017/2007) e art. 312 do CP quanto ao convite nº 005/2004 e à tomada de preços nº 006/005, com exceção do termo aditivo; absolveu V. E. A. P. da imputação do crime do art. 312, caput, do CP em relação ao convite nº 005/2004; e absolveu J. M. V. da imputação do crime do art. 312, caput, do CP relacionado ao termo aditivo da tomada de preços nº 006/2005.

Razões de apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requerendo, em síntese: 1) condenação dos réus nas penas dos arts. 90, 92 e 96, V, da Lei nº 8666/93, por inaplicável o princípio da consunção; 2) majoração das penas-bases aplicadas aos réus; 3) exasperação das penas aplicadas a GUSTAVO na metade e VICTOR em ¿ , em razão da continuidade delitiva (fls. 3265/3284).

Contrarrazões de EGÍDIO ALCIDES (fls. 3295/3311), JORGE DE AGUIAR (fls. 3312/3324), VICTOR EDUARDO (fls. 3326/3336), GUSTAVO ADOLFO (fls. 3337/3352), JAMILA CALIL (fls. 3360/3366) e JOACYR MENEZES (fls. 3369/3372), no sentido do desprovimento do recurso da acusação.

Sentença extintiva da punibilidade de JOSÉ GILSON WERMELINGER CORREA em razão de seu falecimento (fl. 3385/3386).

Razões de recurso de JAMILA CALIL (fls. 3398/3248), GUSTAVO ADOLFO (fls. 3430/3454), EGÍDIO ALCIDES (fls. 3464/3537), JORGE DE AGUIAR (fls. 3541/3591), JOACYR MENEZES (fls. 3594/3598) e VICTOR EDUARDO (fls. 3638/3652) em que requerem, em síntese: 1) preliminarmente, a inépcia da denúncia; 2) no mérito, a absolvição com base na tese de atipicidade, ausência ou insuficiência de provas de materialidade e autoria delitivas, ausência de dolo, ausência de prejuízo ao erário e não caracterização do peculato-desvio na forma culposa; 3) subsidiariamente, a desclassificação para peculato culposo; 7) redução da pena ao mínimo legal; e 8) afastamento da reparação do dano.

Contrarrazões recursais do MPF, no sentido do desprovimento dos recursos defensivos (fls. 3656/3711).

O Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, opinou pelo desprovimento dos recursos defensivos e parcial provimento do recurso da acusação para: 1) condenar os réus pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8666/1993 em concurso material com os delitos de peculato; 2) majorar as penas-bases dos réus; e 3) exasperar o quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva em relação às penas de GUSTAVO ADOLFO e VICTOR EDUARDO (fls. 3715/3731).

É o relatório.

Ao revisor.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000895966v3 e do código CRC c03cc91e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 18/05/2022, às 17:16:43

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, JAMILA SALIM CALIL RIBEIRO, EGÍDIO ALCIDES BONIN DE AZEVEDO, J. D. A. P., J. M. V. e V. E. A. P., contra a sentença de 12/06/2017 (evento 283 do processo originário), integrada por aquela que julgou os embargos de declaração em 09/01/2018 (evento 323 do processo originário), proferida pelo Juiz Federal Thiago Gonçalves de Lamare, da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/SJRJ, que julgou procedente em parte a pretensão punitiva estatal e condenou aqueles réus pela prática do crime do art. 312, caput, n/f do art. 71, ambos do Código Penal, sendo que, com relação aos três primeiros réus, c/c art. 327, § 2º, do CP.

As dosimetrias das penas foram assim fixadas:

GUSTAVO ADOLFO: condenação às penas de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 53 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;

JAMILA SALIM: condenação às penas de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 66 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;

EGÍDIO ALCIDES: condenação às penas de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 40 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;

JORGE DE AGUIAR: condenação às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 150 dias-multas, no valor unitário de 5 salários mínimos;

JOACYR MENEZES: condenação às penas de 4 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 52 dias-multas, no valor unitário de 1 salário mínimo;

JOSÉ GILSON: condenação às penas de 1 ano, 1 mês e 3 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 6 dias-multas, no valor unitário de 5 salários mínimos;

No que concerne à denúncia, reporto-me à narrativa reproduzida no relatório do parecer ministerial (evento 117-págs.13/15):

As condutas dos réus foram capituladas nos arts. 90, 92 e 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93 e art. 312 do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal.

Dito isso, conheço dos recursos, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Da preliminar

Inicialmente, não há que se falar em inépcia da denúncia, pois a superveniência de sentença condenatória torna preclusa tal alegação.

Ainda que se entenda de forma diversa, a denúncia atende aos pressupostos exigidos no art. 41 do CPP. No mesmo sentido, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, FALSIDADE IDEOLÓGICA, PECULATO E LAVAGEM DE CAPITAIS. INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. ART. 41 DO CP. PROVA DOCUMENTAL REGULARMENTE PRODUZIDA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.166.299/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 3/9/2013).
2. As instâncias ordinárias concluíram que o acervo documental produzido pela auditoria interna do Banco do Brasil foi extraído do próprio sistema da instituição financeira e devidamente autorizado pelas vítimas, tratando-se de elementos indiciários que serviram de base para aferir a veracidade das denúncias recebidas. Ademais, toda a documentação produzida passou "a compor o acervo dos autos, à disposição das partes, que sobre ele puderam se debruçar e indicar o que, de fato, não corresponde à realidade, portanto, possibilitado o exercício da ampla defesa e do contraditório" (e-STJ, fl. 5.498).
3. Desse modo, observa-se que a prova documental foi regularmente produzida na fase preliminar, não havendo irregularidade em sua utilização em conjunto com os demais elementos probatórios na formação do convencimento, sobretudo por ter sido submetida ao contraditório na fase judicial.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.949.560/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021.)

O postulado constitucional previsto no art. 93, IX, da CRFB condensa a obrigatoriedade de que os órgãos jurisdicionais explicitem, de maneira clara e racional, as razões pelas quais decidem num ou noutro sentido. A nulidade decorrente da ausência de fundamentação exsurge da inexistência de uma exposição suficiente de motivos, e não da rejeição das teses veiculadas por uma das partes.

Da inocorrência da prescrição retroativa

Cumpre afastar a alegação da defesa de J. D. A. P. de prescrição da pretensão punitiva retroativa.

O MPF apelou da sentença objetivando a majoração das penas aplicadas aos réus, sendo certo que a prescrição, antes do trânsito em julgado da sentença para a condenação, deve ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (art. 109, caput, do CP).

O crime de peculato comina pena de 2 a 12 anos de reclusão.

Segundo o art. 109, II, do CP, prescreve em 16 anos se o máximo da pena seja superior a 8 anos e não exceda a 12 anos.

Como o réu tinha mais de 70 anos na data da sentença, os prazos de prescrição são reduzidos à metade (art. 115 do CP), no caso, 8 anos, lapso temporal não ultrapassado entre os marcos interruptivos da prescrição.

Do mérito

Aos réus foram imputados os delitos previstos nos artigos 90, 92, parágrafo único, e 96, inciso V, da Lei 8.666/1993, e art. 312, caput, do CP:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

…

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: (grifos apostos)

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

As condutas imputadas aos réus, como afirmado pelo juízo sentenciante, com relação aos crimes dos arts. 90, 92, e parágrafo único, 96, V, da Lei nº 8.666/93, tiveram a finalidade de desviar os recursos públicos em relação às contratações para o transporte de pacientes para tratamento fora do domicílio em proveito da empresa Caminhos Dourados e, indiretamente, de seu sócio administrador, o réu J. D. A. P..

Tais condutas elencadas na Lei de Licitações tinham por objetivo tão somente a consumação do crime de peculato-desvio, de forma que se aplica o princípio da consunção, respondendo os agentes tão somente pelo delito-fim.

No mesmo sentido, adoto a sentença, como razões de decidir:

Assiste razão à Defesa da ré Jamila Calil ao sustentar a aplicação do princípio da consunção aos crimes julgados nesta Ação Penal.

Sobre o princípio da consunção, transcrevo as palavras de Damásio E. de Jesus:

Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nesses casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae.

O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão ao bem jurídico, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro.

A conduta que se contém na norma consuntiva é de natureza complexional, uma vez que subentende, estruturalmente, espécies criminosas independentes, pois são primárias as leis que as descrevem. Nessa relação situam-se as normas em círculos concêntricos, dos quais o maior se refere à norma consuntiva.

Na relação consuntiva não há o liame lógico que existe na da especialidade. A conclusão é alcançada não em decorrência de comparação entre as figuras típicas abstratas, mas sim pela configuração concreta do caso de que se trata.1

Com efeito, infere-se das imputações relativas aos crimes previstos nos artigos 90, 92, e seu § único, e 96, inciso V, da Lei 8.666/1993, que as condutas praticadas apresentaram como finalidade desviar os recursos públicos referentes às contratações para transporte de pacientes para tratamento fora do domicílio em proveito da pessoa jurídica Caminhos Dourados e, indiretamente, de seu sócio administrador, o réu J. D. A. P..

...7- No tocante ao crime de uso de documento falso (notas fiscais) imputado aos réus Celso Augusto Birolli e Oswaldo Marques, aplicável ao caso o princípio da consunção, porquanto o fim almejado pelos agentes era exclusivamente o de dar aparência de legalidade às fraudes realizadas em relação aos procedimentos licitatórios realizados pela Prefeitura de Uchôa/SP. 8- Quanto ao crime de responsabilidade do Prefeito Municipal à época, Celso Augusto Birolli, previsto no artigo 1º, do Decreto-lei 201/67, comprovadas estão a materialidade delitiva e a autoria. 9- Não é caso de aplicar-se o concurso material de crimes em relação a Celso Augusto Birolli, no que concerne aos crimes de fraude à licitação e desvio de verbas públicas. A infração do artigo 1º, do Decreto-lei 201/67, é crime próprio e mais grave que o crime do artigo 90, da Lei 8666/93, punido aquele com reclusão e este com detenção, tendo aquele pena máxima de 12 anos e este de 4 anos. O crime de responsabilidade, crime próprio e mais grave, absorve o crime menos grave, sempre que este for meio necessário para aquele. No presente caso, as licitações fraudadas foram o meio utilizado para desviar verbas públicas, ainda que em proveito alheio, ou em proveito próprio, de ordem política, como se discorreu acima, desnecessária a prova do efetivo enriquecimento ilícito. Portanto, aplica-se o princípio da consunção ao presente caso, entre os crimes do artigo 1º, I, do Decretolei 201/67, e do artigo 90, da Lei 8.666/93, em relação a Celso Augusto Birolli. (TRF3, ACR 00003590920014036106, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Louise Filgueiras, e-DJF3, 17/05/2012).

Vê-se, então, que todas as condutas que consubstanciaram os crimes delineados na Lei Geral de Licitações traduziram um meio necessário para a consumação do crime de peculato desvio, razão pela qual a condenação deve se ater ao crime-fim2 .

No mesmo sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA: DECRETO-LEI N. 201/1967, ART. 1º, I, LEI N. 8.666/1993, ART. 90. SENTENÇA: ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU PREFEITO MUNICIPAL; CONDENAÇÃO DOS DEMAIS CORRÉUS PELO CRIME DE PECULATO (ART. 312, CAPUT, DO CP), COMO CRIME-FIM EM RELAÇÃO AO DELITO DE FRAUDE À LICITAÇÃO. APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU PRESTADOR DE SERVIÇO DE CONTABILIDADE QUANTO AO ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993 (CPP, ART. 386, VII). PECULATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEMAIS CORRÉUS. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO PELA PENA EM CONCRETO IMPOSTA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. REJEIÇÃO. LEI N. 8.666/1993, ART. 90. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. AUTORIA. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. CPP, ART. 386, VII. 1. A denúncia imputou aos apelantes os crimes previstos no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 201/1967 e no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (frustração do caráter competitivo da licitação). 2. Na sentença, o acusado que era Prefeito Municipal, foi absolvido do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/1967 (art. 386, VII, do CPP - insuficiência de prova). O segundo e o terceiro apelantes, donos de empresas licitantes, bem como o primeiro apelante, prestador de serviços de contabilidade para a Prefeitura e também para aquelas empresas, foram condenados como incursos nas sanções do art. 312, caput, do CP (peculato), sob o fundamento de que este delito constituiu crime-fim em relação ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993. 3. Não ficou configurada a prescrição da pretensão punitiva pela pena imposta, na sentença, ao segundo e ao terceiro apelantes, pela prática do crime do art. 312, caput, do CP. Preliminar rejeitada. 4. Materialidade do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 comprovada. 5. Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, não se pode concluir, estreme de dúvida, que os apelantes tenham atuado como coautores ou partícipes do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, que lhes foi imputado na denúncia, impondo-se sua absolvição, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do CPP. 6. Prática do crime previsto no art. 312, caput, do CP, como crime-fim em relação ao delito previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, que não ficou configurada. 7. Apelações providas.
(ACR 0004548-83.2004.4.01.4100, DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 19/04/2013 PAG 313.)

Feitas estas considerações, e afastada a conduta dos crimes da Lei de Licitações, passa-se ao exame do crime do art. 312 do CP em que os réus foram denunciados.

O crime de peculato-desvio é formal e ocorre quando o funcionário público efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que não obtenha a vantagem indevida. Exige-se o dolo na conduta do agente.

No mesmo sentido, cito o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e um outro, mais recente, do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO CONHECIDO. CRIME DE PECULATO-DESVIO E DE ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO SEMESTRE DO MANDATO. ARTS. 312 E 359-C DO CÓDIGO PENAL – CP. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NO DELITO DE PECULATO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF.
INEXISTÊNCIA DE CONFRONTO COM JULGADO DESTA CORTE. ART. 359-C DO CÓDIGO PENAL. DELITO PRÓPRIO. SUJEITO ATIVO. TITULAR DE MANDATO OU LEGISLATURA. PARTICIPAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A argumentação do recorrente não é capaz de infirmar os fundamentos do acórdão recorrido na medida em que não impugna especificamente a necessidade de configuração do dolo específico da parte recorrida no delito insculpido no art. 312, caput, do Código Penal, que é a obtenção de proveito próprio ou alheio. Impõe-se o óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.
2. "No delito de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda figura do Código Penal, o dolo é representado pela consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado, aliado ao elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio" (REsp 1.257.003/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/12/2014).
3. A pretensão de demonstrar o dolo na conduta delitiva demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ).
4. O delito do art. 359-C, do Código Penal é próprio ou especial, só podendo ser cometido por agentes públicos titulares de mandato ou legislatura.
5. Quanto à plausibilidade da participação criminosa, verifico que o tema não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, e nem mesmo quando do julgamento dos embargos declaratórios. Carece a matéria, portanto, do adequado e indispensável prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e n.356/STF.
6. Recurso especial desprovido.

(AREsp n. 1.415.425/AP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 24/9/2019.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES NA AÇÃO PENAL. CRIME DE PECULATO-DESVIO (ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). NÃO CONFIGURAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. ABSOLVIÇÃO. CRIME DE ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA (ART. 359-C DO CÓDIGO PENAL). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO POR UNANIMINDADE. NÃO CABIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PONTO. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESTA PARTE, PROVIDOS. 1. Não configuração do elemento subjetivo (“dolo”) requerido pelo crime de peculato-desvio, pois não comprovado que o “desvio” da quantia indicada, pertencente ao Banco Itaú Unibanco S.A, ocorreu para fins particulares, “em proveito próprio ou alheio”. 2. O réu esclareceu e comprovou a necessidade de utilização do montante pertencente à instituição financeira para atender a outros interesses da própria municipalidade, bem como asseverou que o Município se encontrava em momento de crise e que já havia um planejamento para compensar o montante descontado em consignações, o que seria realizado posteriormente com o repasse de ICMS pelo Governo do Estado do Amapá. 3. Independentemente da natureza do recurso desviado – seja pública ou privada – , verificando-se que sua utilização ocorreu para finalidade estritamente pública, em proveito da própria Administração – há presente hipótese, para pagamento de verbas alimentícias de servidores municipais –, é imperioso reconhecer a não ocorrência do crime de peculato-desvio. 4. Não conhecimento dos embargos infringentes em relação ao crime previsto no art. 359-C do Código Penal, em virtude de decisão unânime da Primeira Turma. 5. Dosimetria. Exclusão do aumento da pena decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do Código Penal), pela subsistência de condenação por único crime previsto no artigo 359-C do Código Penal. 6. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESTA PARTE, PROVIDOS.
(AP 916 EI, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 02-08-2022 PUBLIC 03-08-2022)

Após análise acurada do feito e, sobretudo, após a oitiva da sustentação oral das defesas de GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, JAMILA SALIM CALIL RIBEIRO, EGÍDIO ALCIDES BONIN DE AZEVEDO, J. D. A. P. e V. E. A. P., convenci-me de que a absolvição dos réus é medida que se impõe. Vejamos:

Narra a denúncia, em apertada síntese, que os denunciados, de forma livre e consciente, enriqueceram ilicitamente, concorrendo para o superfaturamento de serviço de transporte de paciente para tratamento fora de domicílio, resultando em tese em condutas criminosas praticadas em vários certames licitatórios ocorridos entre 2003 e 2008 na Fundação Municipal de Saúde (Carta Convite nº 5/2004, Tomada de Preços nº 6/2005 e 9/2006 e Pregões nº 13/2006, 17/2007, 65/2007 e 27/2008, cf. fl. 3).

Na conclusão da sentença, o Juízo a quo assim se pronunciou em relação aos réus (evento 283-SENT157, fls. 54/55, do processo originário):

O réu Gustavo Adolfo França Galvão, de forma livre e consciente, praticou condutas que se subsumem ao crime de peculato-devio, tipificado no artigo 312, caput, do Código Penal, por seis vezes (Convite 005/2004 e seus três termos aditivos, bem como Tomada de Preços 006/2005 e seu respectivo termo aditivo), c/c 327, § 2º, do CP, tendo em vista os crimes em epígrafe terem sido praticados no exercício da Presidência da Fundação Municipal de Saúde.

A ré J. C. S. R. de forma livre e consciente, praticou condutas que se subsumem ao crime de peculato-devio, tipificado no artigo 312, caput, do Código Penal, por quatro vezes (Tomada de Preços 009/2006 e Pregões 013/2006, 017/2007 e 065/2007), c/c 327, § 2º, do CP, tendo em vista os crimes em epígrafe terem sido praticados no exercício da Presidência da Fundação Municipal de Saúde.

O réu Egídio Alcides Bonin de Azevedo, de forma livre e consciente, praticou condutas que se subsumem ao crime de peculato-devio, tipificado no artigo 312, caput, do Código Penal, por uma vez (Pregão 027/2008) c/c 327, § 2º, do CP, tendo em vista o crime em epígrafe ter sido praticado no exercício da Presidência da Fundação Municipal de Saúde.

O réu J. D. A. P., de forma livre e consciente, praticou condutas que se subsumem ao crime de peculato-devio, tipificado no artigo 312, caput, c/c art. 29 ambos do Código Penal, por onze vezes (Convite 005/2004 e seus três termos aditivos; Tomada de Preços 006/2005 e seu termo aditivo; Tomada de Preços 009/2006; Pregões 013/2006, 017/2007, 065/2007 e 027/2008).

O réu V. E. A. P., de forma livre e consciente, praticou condutas que se subsumem ao crime de peculato-devio, tipificado no artigo 312, caput, c/c art. 29 ambos do Código Penal, por sete vezes (Tomada de Preços 006/2005 e seu termo aditivo; Tomada de Preços 009/2006; Pregões 013/2006, 017/2007, 065/2007 e 027/2008).

O réu J. M. V., de forma livre e consciente, praticou condutas que se subsumem ao crime de peculato-devio, tipificado no artigo 312, caput, c/c art. 29 ambos do Código Penal, por cinco vezes (Tomada de Preços 009/2006; Pregões 013/2006, 017/2007, 065/2007 e 027/2008).

Diversamente do entendimento adotado na sentença, entendo que inexistem elementos suficientes nos autos a comprovar que, de fato, teria sido cometido o delito de peculato imputados aos réus.

Extrai-se da denúncia que GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, J. C. S. R. e EGÍDIO ALCIDES BONIN DE AZEVEDO figuram como réus nesta ação penal, por terem, em tese, praticado crimes quando ocupavam o cargo de Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo, respectivamente, ao tempo do Convite nº 005/2004, Tomada de Preços nº 006/2005, Tomada de Preços 009/2006 e dos Pregões nº 013/2006, 017/2007 e 065/2007 e 027/2008.

Os referidos réus foram denunciados pelo fato de terem homologado, na ocupação dos cargos de Presidente da Fundação Nacional de Saúde, os certames em testilha e assinado os respectivos contratos.

GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, J. C. S. R. e EGÍDIO ALCIDES BONIN DE AZEVEDO, médicos de formação, autorizaram os atos administrativos respaldados nos pareceres jurídicos da Fundação Municipal de Saúde. É plenamente crível que os réus, por não terem expertise no assunto, agiram com fundamento nos enunciativos provenientes dos conhecedores da área, acreditando não haver qualquer ilegalidade nos atos praticados, que se amoldam às denominadas ações neutras pela doutrina.

Sobre a responsabilidade civil do parecerista e o elemento subjetivo do tipo das condutas dos agentes públicos, transcrevo a seguir julgado do Tribunal de Contas da União:

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE PARECERISTA. DESCARACTERIZAÇÃO DE DOLO, CULPA OU NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O PREJUÍZO. PROVIMENTO.

1. Nos casos em que o parecer do profissional é de fundamental importância para embasar o posicionamento a ser adotado pelas instâncias decisórias, uma manifestação contaminada por erro técnico, de difícil detecção, acarreta a responsabilidade civil do parecerista pelos possíveis prejuízos daí advindos. 2. Descaracterizada a conduta dolosa ou culposa do agente público ou do nexo de causalidade entre a sua conduta e o prejuízo causado ao erário, impõe o provimento, no todo ou em parte, da peça recursal, com a exclusão da responsabilidade dos agentes envolvidos.

(TCU. 2ª Câmara.ACÓRDÃO TCU 62/2007. 06/02/2007)

Importante citar que o próprio Tribunal de Contas da União aprovou as contas da Fundação, concluindo pela inexistência de irregularidades nos certames. Segue o acórdão 3842/2009, proferido pela Segunda Câmara, deixando de conhecer a representação do Conselho de Saúde no TC 009.973/2009-0 (evento 95-OUT26, fls. 21/29):

ACÓRDÃO

Acórdão 3842/2009-TCU-Segunda Câmara

Os Ministros do Tribunal de Contas da União, ACORDAM por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º, inciso II, e 43, inciso I, da Lei n.º 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 1º, inciso XXIV, 17, inciso IV, 143, inciso III, 237 e 250 do Regimento Interno, em não conhecer da representação adiante relacionada, adotar as medidas adiante transcritas e arquivar o processo, de acordo com os pareceres emitidos nos autos:

1. Processo TC-Processo 009.973/2009-0 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Interessado: Prefeitura Municipal de Nova Friburgo – RJ (28.606.630/0001-23)

1.2. Unidade: Prefeitura Municipal de Nova Friburgo - RJ

1.3. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo – RJ (SECEX-RJ)

Como visto, restou demonstrado, que, em 2009, o TCU analisou e aprovou especificamente o Pregão n.º 027/2008 para contratação de transporte para tratamento de pacientes fora do domicílio, declarando a sua legalidade, com unanimidade de votos dos seus desembargadores.

A não comprovação do dolo específico do crime de peculato-desvio dos agentes revela o não preenchimento de um dos elementos do tipo penal, impondo-se a absolvição dos réus, por atipicidade da conduta.

Sobre o elemento subjetivo do tipo previsto no art. 312 do CP, faz-se importante destacar que houve considerável alteração na lei que trata de improbidade administrativa, a qual deixou de punir atos culposos, exigindo a vontade de agir do agente público de maneira consciente.

Sem desprezar a independência das instâncias, tenho como importante ressaltar que, com o advento da Lei nº 14.230, de 2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, ferir os princípios da Administração Pública ou enriquecer ilicitamente, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função. Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.
(ARE 843989 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022)

O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral:

É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo.

Ora, se nesta seara deixou-se de punir a conduta negligente, com mais parcimônia deve-se analisar os casos em que ao agente é imputado delito que exige o dolo específico para se configurar. Tenho que não houve a comprovação de que os réus agiram com a intenção de desviar os recursos públicos ou de se apropriar dos mesmos. Caso houvesse prova contundente de que os acusados agiram, ao menos, com negligência ou omissão, restaria configurado o peculato culposo que, à luz do novo entendimento da Lei nº 8249/92, sequer seria punido como improbidade administrativa.

Acrescente-se, por oportuno, que não se provou também nos autos que os réus obtiveram qualquer benefício, bem como a existência de vínculo entre os Presidentes da Fundação Municipal de Saúde e os donos das empresas vitoriosas da licitação.

Quanto aos réus V. E. A. P., J. D. A. P. e J. M. V., representantes das empresas CANOA DA SERRA TURISMO E VIAGENS LTDA, CAMINHOS DOURADOS AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA e JJ VERTULLI VIAGENS E TURISMO LTDA, respectivamente, entendo, na mesma vereda, inexistir prova suficiente para a condenação, posto que não houve a comprovação do superfaturamento e de prejuízo ao Erário. Vejamos:

O Juízo a quo, para justificar a existência de superfaturamento nos apontados certames, fundamentou-se nas Tabelas produzidas unilateralmente pelo MPF, originadas de um inquérito civil, constantes da denúncia (evento 283-SENT157-fls.21e 23,34 e 39 do processo originário):

Depreende-se da tabela I constante da denúncia (fls. 02/17), a qual foi construída pelos elementos do inquérito civil, relativos aos resultados dos julgamentos das licitações, que a vencedora dos certames da Fundação Municipal de Saúde, de 2004 a 2008, para os serviços de transporte de pacientes para tratamento fora do domicílio, a Caminhos Dourados, que o preço da viagem constante das propostas, sofreu uma majoração sequencial a partir do termo aditivo da Tomada de Preços 006/005 em 2005 até 2008, e após uma queda brusca do preço ofertado pelo vencedor a partir de 2009, quando a vencedora do certame não foi mais a Caminhos Dourados.

Observa-se que, comparando, por exemplo, o preço vencedor atribuído a Caminhos Dourados em 2008, verifica-se uma diferença superior a 100% entre o preço vencedor atribuído a Canoa da Serra em 2009, podendo-se vislumbrar um elevado ágio também entre os preços de 2005, 2006 e 2007 com o de 2009.

Desse modo, inegável a considerável discrepância entre os preços praticados nas licitações vencidas pela Caminhos Dourados e os certames seguintes, vencidos por outros licitantes. No Pregão nº 27/2008 o valor pago pela Fundação Municipal de Saúde à adjudicatária Caminhos Dourados foi de R$ 705,49 por viagem. Entretanto, nas licitações seguintes, vencidas por outras empresas, verificou-se uma substancial redução do preço por viagem, a saber, R$ 344,69, quanto ao Pregão nº 15/2009 e R$ 310,60 no que tange ao Pregão nº 90/2009. Ressalte-se que, ainda no ano de 2011, o valor pago pela Administração Pública pelo mesmo serviço foi sensivelmente inferior ao último valor percebido pela Caminhos Dourados, nada obstante o natural aumento de custos provocado pela inflação (No Pregão nº 20/2011, vencido pela pessoa jurídica Dadatur da Serra, obteve-se o preço de R$ 431,81).

(...)

A tabela III da inicial acusatória (fl. 09) demonstra o tanto de superfaturamento aplicado nos contratos, os quais puderam ser apurados pelos valores contidos nas notas fiscais dos serviços subcontratados integralmente, como também pelas declarações prestadas pelos representantes das subcontratadas que citaram preços médios recebidos no período da Tomadas de Preços 006/2005 e 009/2006, quando não houve apresentação de notas fiscais.

(...)

Afere-se o superfaturamento no que tange ao termo aditivo da Tomada de Preços 006/2005, no valor de R$ 49.800,96, conforme se infere da Tabela III, apresentada na denúncia, a teor do que foi anteriormente exposto quando da apreciação do Convite 005/2004.

(...)

O superfaturamento nas licitações em epígrafe restou fartamente demonstrado, R$ 79.516,80 na Tomada de Preços 009/2006, R$ 122.188,80 no Pregão 013/2006, R$198.327,76 no Pregão 017/2007, R$ 181.632,00 no Pregão 65/2007, como se depreende das Tabelas I, II e III, apresentadas na denúncia, à luz das razões já expendidas na presente fundamentação quando da apreciação das licitações anteriores.

Ora, quanto à materialidade respaldada efetivamente nas Tabelas constantes da denúncia, a defesa requereu a produção de prova pericial, que, no entanto, foi indeferida.

Nesta senda, entendo que tais tabelas não têm o condão, por si só, de comprovar o superfaturamento em testilha, posto que não produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Logo, a perícia neste caso faz-se imprescindível.

Nesta linha de raciocínio, trago o seguinte precedente deste Tribunal:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SOBREPREÇO EM CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO DO DANO CAUSADO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1. Trata-se da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da Construtora Aterpa Ltda., Francisco José Laborne Salazar, José Flávio Laborne Salazar e José Maurício Laborne Salazar, objetivando o ressarcimento ao erário despendido pelo Poder Público a título de sobrepreço em favor dos requeridos, referente ao contrato DNIT nº PG-93/2001-99. Como causa de pedir, apontou o Ministério Público Federal supostas irregularidades cometidas na execução do contrato PG-93/2001-99, elencando, ainda, as conclusões obtidas pelo TCU e pela perícia realizada em sede criminal e as práticas adotadas pela empresa ré e seus administradores que alegadamente teriam causado dano ao erário. 2. A prática de sobrepreços em desfavor da Administração Pública não pode ser considerada como um mero ilícito civil, revestindo-se a conduta de um grau de reprovabilidade mais pronunciado, sobretudo diante da vultuosidade do dano causado (valor de R$ 667.475,09) e do modo como ele foi produzido, não sendo o caso de aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 669.069. 3. Apesar do Excelso Supremo Tribunal Federal ainda não ter definido a questão da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes de relações jurídicas de caráter administrativo, como no caso dos autos, fato é que, na presente hipótese, sequer resta configurada a prescrição da pretensão autoral. 4. A data em que proferido o Acórdão nº 177/2005-TCU-Plenário (02/03/2005), que determinou a elaboração de relatório técnico pelo DNIT no prazo de noventa dias, não pode ser considerada como termo a quo para a contagem do prazo prescricional, pois a apresentação de tal análise apenas ocorreu em setembro de 2010, não correndo a prescrição durante a demora na apuração dos fatos em sede administrativa. 5. Apesar da apresentação da análise técnica pelo PROSUL, empresa contratada pelo DNIT, que constatou a existência de irregularidades, ter ocorrido com significativo atraso, o prazo determinado pela Corte de Contas não pode ser considerado fatal a ponto de legitimar conduta potencialmente lesiva ao erário em prejuízo de toda a coletividade. 6. Independentemente da discussão acerca da imprescritibilidade do ressarcimento ora pretendido pelo Ministério Público Federal, o que se observa é que não houve o transcurso de prazo superior a cinco anos entre a apuração administrativa das irregularidades contratuais e a propositura da presente demanda a justificar o reconhecimento da prescrição da pretensão autoral. 1 7. A comprovação do alegado superfaturamento contratual decorrente de sobrepreço depende de produção de prova pericial, o que, inclusive, foi requerido pelos Réus em sede de contestação, não sendo o caso de julgamento antecipado do mérito. 8. Remessa necessária e apelação providas. Prescrição afastada. Sentença anulada. Prosseguimento do feito.

(Apelação / Remessa Necessária nº. 201450050002552, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, julgado em 12/06/2018, disponibilizado em 22/06/2018).

Nesta vereda, importante asseverar que os serviços de transporte de pacientes foram devidamente prestados, conforme vários depoimentos colhidos em Juízo, em especial o da testemunha ALAÉRCIO LOPES DIMANE, motorista de uma das vans utilizadas na locomoção dos doentes:

"(...) Que a empresa já prestou serviços de transporte de pacientes; Que tal fato ocorreu enquanto o depoente já estava na empresa; Que o depoente era motorista; Que o depoente trabalha na parte de turismo e no transporte de pacientes; Que o trabalho de turismo era mais agradável e o trabalho da saúde exigia um pouco mais "carinho" com os pacientes; Que levava os pacientes a vários hospitais no Rio de Janeiro; Que o trabalho da saúde exigia muito mais trabalho, pois transportava deficientes visuais, cadeirantes;..." - Testemunha ALAÉRCIO LOPES DIMANE (evento 104-OUT35, fl. 103)

Neste quadro, tenho como insuficiente a prova constante dos autos quanto à existência de superfaturamento; de prejuízo ao erário e de dolo específico na conduta dos réus, razão pela qual a sentença merece reforma para absolver os réus por não existir prova suficiente para a condenação.

A absolvição dos réus resulta, consequentemente, em estar prejudicado a parte do recurso do MPF de majoração das penas aplicadas, sendo certo que não foi acolhida a parte do recurso ministerial em que pleiteia o afastamento da aplicação do princípio da consunção e, em consequência, a condenação dos réus pelos crimes elencados nas Lei das Licitações.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos recursos de apelação dos réus para absolver GUSTAVO ADOLFO FRANÇA GALVÃO, J. C. S. R., EGÍDIO ALCIDES BONIN DE AZEVEDO, J. D. A. P. e V. E. A. P. dos crimes que lhes foram imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MPF.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001159362v2 e do código CRC dd7d1b42.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 22/09/2022, às 14:23:58

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0002085-21.2013.4.02.5105/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO-VISTA

Desembargador Federal Flavio Oliveira Lucas

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por G. A. F. G., JAMILA SALIM CALIL RIBEIRO, E. A. B. D. A., J. D. A. P., J. M. V. e V. E. A. P., contra a sentença de 12/06/2017 (evento 283, SENT157), integrada por aquela que julgou os embargos de declaração em 09/01/2018 (evento 323 do processo originário), proferida pelo Juiz Federal Thiago Gonçalves de Lamare, da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/SJRJ, que julgou procedente em parte a pretensão punitiva estatal e condenou aqueles réus pela prática do crime do art. 312, caput, n/f do art. 71, ambos do Código Penal, sendo que, com relação aos três primeiros réus, c/c art. 327, § 2º, do CP.

Narra a denúncia que os téus teriam fraudado processos licitatórios e assim desviado dos cofres públicos altos valores em benefício próprio ou de terceiros (empresas CAMINHOS DOURADOS AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA; J.J VERTULI VIAGENS E TURISMO LTDA; CANOA DA SERRA TURISMO E VIAGENS LTDA E COOPCALEDÔNIA - COOPERATIVA DE TRANSPORTE LTDA).

Através dos processos licitatórios objeto da denúncia, realizados pela Fundação Municipal de Saúde de Nova Friburgo/RJ, foram contratados serviços de transporte de pacientes para tratamento fora do domicílio. A apuração demonstrou que:

i) havia severas restrições ao caráter competitivo de pelo menos dois processos licitatórios;

ii) foram realizadas prorrogações contratuais indevidas e subcontratação ilegal do objeto durante a execução contratual em benefício da sociedade empresária adjudicatária, vencedora de sete certames realizados;

(iii) superfaturamento dos valores pagos em até 100% além dos preços correntes no mercado e da ilegal subcontratação integral dos serviços.

(iv) desvio de recursos públicos em benefício dos ora apelantes e das sociedades empresárias envolvidas.

Concordo com o em. Relator na sua análise quanto à preliminar de inépcia da denúncia, assim como em relação à inocorrência da prescrição retroativa e aplicação do princípio da consunção para alterar a classificação do crime para o tipo penal do art. 312 do Código Penal, considerando que as condutas que consubstanciaram os crimes delineados na Lei Geral de Licitações traduziram um meio necessário para a consumação do crime de peculato desvio.

De acordo com o entendimento jurisprudencial de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, é possível aplicar o princípio da absorção, ou consunção, em situações nas quais o delito-meio é mais grave que o delito-fim, quando aquele é utilizado como mero instrumento para consecução deste, sem mais potencialidade lesiva" (Cf. ACR 0006454-17.2009.4.01.4300 , Rel. Des. Fed. NEY BELLO, 3a Turma, e-DJF1 de 27/05/2016).

Discordo do em Relator, entretanto, com sua conclusão de que inexistem elementos suficientes nos autos a comprovar que, de fato, teria sido cometido o delito de peculato imputados aos réus.

Nesse ponto cabe registrar as graves irregularidades perpetradas em cada processo licitatório em termos reduzidos extraídos da sentença condenatória (evento 283, SENT157):

Convite 005/2004

- O serviço foi intencionalmente fracionado de modo que fosse possível adotar modalidade licitatória indevida. Neste caso foi contratada a empresa Caminhos Dourados firmou contrato de prestação de serviço de três meses, com três termos aditivos que completaram o período ininterrupto de 12 meses. Como bem ressaltado na sentença, o réu GUSTAVO ADOLFO tinha ciência de que a necessidade do serviço era superior a três meses, de modo que injustificável realizar uma contratação por tal período de tempo.

- Como exposto na sentença, "a carta convite foi enviada à sociedade Canoa da Serra, à Coopcaledônia e à empresa J.J. Vertuli, cujos representantes legais são, respectivamente, os réus Victor Ponce, Jorge Aguiar e Joacyr Vertuli. Compareceram a licitar a J.J. Vertuli e a Caminhos Dourados, está última também de propriedade do réu Jorge Aguiar (apenso I, fl. 47 e seg.), sendo desabilitada a J.J. Vertuli, por não apresentar a documentação exigida no edital, e sagrando-se vencedora a Caminhos Dourados, cuja proposta correspondeu exatamente ao valor da reserva orçamentária para a contratação, assinado o respectivo contrato em 16 de março de 2004 (apenso I, fls. 03, 77 e 80)".

- não foi observado o número mínimo de propostas nos termos do art. 22, §§3º e 7º da Lei de Licitações.

Tomadas de Preços 006/2005 e 009/2006 e Pregões 013/2006, 017/2007, 065/2007 e 027/2008

- Conluio entre as empresas Caminhos Dourados JJ. Vertuli e Canoa da Serra e seus respectivos representantes legais. Claramente identificado um "rodízio" entre tais empresas para que cada uma fosse vencedora de um certame, se revezando em apresentar propostas ligeiramente mais vantajosas, para, após a contratação, repassar irregularmente o serviço para a JJ. Vertuli e Canoa da Serra. Na sentença são apontadas as provas que demonstram a subcontratação e o conluio entre as empresas sendo desnecessária a transcrição neste momento (fls. 17/19 do evento 283, SENT157).

Nesse aspecto, relevante o trecho da sentença condenatória que aponta as provas do conluio:

"[...] Impende, ainda, abordar outro fato que comprova a burla à competitividade de todas as licitações realizadas pela Fundação Municipal de Saúde para a contratação de serviço de transporte de pacientes para tratamento médico fora do município de Nova Friburgo entre os anos de 2004 e 2008 (Tomadas de Preços 006/2005 e 009/2006 e Pregões 013/2006, 017/2007, 065/2007 e 027/2008), qual seja, o conluio entre as empresas Caminhos Dourados, J.J. Vertuli e Canoa da Serra e seus respectivos representantes legais.

Com efeito, o vínculo entre as apontadas pessoas jurídicas restou demonstrado através da subcontratação integral da prestação de serviços às empresas J.J. Vertuli e Canoa da Serra. Isto é, apresentavam-se a licitar as empresas Caminhos Dourados, J.J.Vertuli e Canoa da Serra, a primeira sagrava-se vencedora com proposta ligeiramente inferior às demais, mas, quando da execução do contrato, transferia integralmente a prestação dos serviços às duas últimas.

A subcontratação restou reconhecida por este Juízo no julgamento da Ação por Atos de Improbidade Administrativa nº 0000663-16.2010.4.02.5105 (2010.51.05.000663-3) e resta provada na presente Ação Penal pelos elementos a seguir indicados.

A existência de notas fiscais referentes à subcontratação da J.J. Vertuli pela Caminhos Dourados assim como os respectivos contratos. Também se constata contratos de locação de veículos para transporte de pacientes celebrados entre a ré Caminhos Dourados e a Canoa da Serra (Inquérito Civil e autos da Improbidade Administrativa).

Depoimentos de Graciele Santos Andrade (funcionária de Jorge Aguiar), Roberto Monnerat (membro do Conselho Municipal de Saúde) e de José Carlos Siqueira Gabrig (motorista de van terceirizado) prestados ao Ministério Público Federal e confirmados perante este Juízo, bem como o depoimento de Alaércio Lopes Dimane (funcionário/motorista do réu Victor Ponce) perante o Juízo da Vara Federal de Macaé.

No mesmo sentido, são os depoimentos dos réus Victor Ponce e J. M. V. prestados nos autos da Ação de Improbidade Administrativa e do Inquérito Civil. O réu Victor Ponce, sócio gerente da Canoa da Serra, afirmou que entre 2005 e o início de 2009, disponibilizou duas vans à Caminhos Dourados para transportes de pacientes ao Rio de Janeiro e que todos os custos, incluindo combustível e remuneração do motorista, eram suportados pela empresa do depoente.

Infere-se, igualmente, do depoimento do réu J. M. V., responsável legal da J. J. Vertuli, que sua empresa alugava dois carros à Caminhos Dourados, realizando duas viagens por dia, de segunda a sexta-feira, desde 2006. Antes desse período, o depoente já prestava serviços à Caminhos Dourados, mas apenas nas ocasiões em que o veículo de José Carlos Siqueira Gabrig. Também reportou que achava que a Caminhos Dourados utilizava veículos da Canoa da Serra, pois via os carros alugados.

Transcrevo, por relevante, trecho do depoimento do réu Joacyr Vertuli prestado ao Ministério Público Federal (IC, vol. II, fls. 451/452):

Que a respeito dos orçamentos de fls. 68 do Apenso II, fls. 11 do Apenso III, fls. 10 do Apenso V, fls. 08 do Apenso VI, fls. 24 do Apenso VII, tem a dizer que os preços cotados por sua empresa foram os indicados por Jorge Aguiar, o dono da Empresa Caminhos Dourados; Que a folha a ser preenchida com o orçamento às vezes era entregue ao declarante pela Fundação Municipal de Saúde, por fax, e às vezes pela Funcionária do próprio Jorge Aguiar, diretamente no seu escritório.

Tal afirmação é confirmada pelo teor do depoimento da testemunha Giaciele Santos de Andrade, funcionária de Jorge Aguiar, que relatou perante este Juízo fazer entregas de documentos em envelopes fechados aos réus Joacyr Vertuli e Victor Ponce, bem como afirmou que o réu Jorge Aguiar realizava diretamente o pagamento dos terceirizados.

Cumpre consignar que o réu J. D. A. P., sócio-gerente da Caminhos Dourados, em depoimento ao parquet, esclareceu que os serviços à Fundação Municipal de Saúde inicialmente foram prestados por dois carros, um da empresa Canoa da Serra e outro de José Carlos Siqueira Gabrig; Que mais tarde o serviço passou a ser prestado por três carros, dois da Canoa da Serra e um de José Carlos; Que, por fim, quatro carros passaram a ser empregados no serviço, dois da Canoa da Serra e dois da JJ Tur; Que os gastos com motorista (salário, alimentação, etc.), combustível, manutenção dos veículos, IPVA, seguro, pedágio e etc. ficavam por conta das empresas terceirizadas. (IC, vol. III, fl. 653/658).

Registre-se, por oportuno, que não se tratou somente de locação de veículos de terceiros para a satisfação do serviço contratado pela municipalidade, tendo em vista que, como evidenciado nos depoimentos em referência, para além das vans, também os motoristas não pertenciam aos quadros da Caminhos Dourados. Merecendo destaque, nesse sentido, que todos os gastos (motoristas, combustível, alimentação, pedágio, seguro, IPVA etc) eram suportados pelos terceirizados.

Insta salientar que não se cuidou apenas de mera subcontratação. A ilicitude cometida pelos representantes legais das empresas envolvidas repousa no fato de que participavam das licitações, apresentando preços superiores aos ofertados pela empresa do réu Jorge Aguiar (Caminhos Dourados) com vistas a assegurar a sua contratação por valor superior ao de mercado e, assim, garantir a posterior subcontratação pela vencedora. Ou seja, existia um plano arquitetado, do qual os réus Jorge Aguiar, Joacyr Vertuli e Victor Ponce, na qualidade de administradores, respectivamente, das pessoas juríricas Caminhos Dourados, J.J. Vertuli e a Canoa da Serra participavam.

No que tange à cotação de orçamentos para a formação do preço na fase interna da licitação Convite 005/2004, o réu Luiz Cid solicitava o orçamento das empresas Coopcaledônia, J.J. Vertuli e Canoa da Serra. Impende notar que a Coopcaledônia, tal qual a Caminhos Dourados, era administrada pelo réu Jorge Aguiar.

No certame seguinte, Tomada de Preços 006/005, o réu Luiz Cid buscou os orçamentos das empresas Caminhos Dourados, Pagil Transporte e Aluguel de Veículos e Canoa da Serra. Retiraram o edital, além das pessoas jurídicas já referidas, as empresas J H de Paula Fonseca Locadora e Novacoop, comparecendo a licitar somente a Caminhos Dourados, J.J. Vertuli e Novacoop.

Insta enfatizar que não se cuida de responsabilizar criminalmente os representantes legais das empresas Caminhos Dourados, Canoa da Serra, J.J. Vertuli e Pagil Serrana somente pela apresentação de orçamentos à Fundação Municipal de Saúde na fase preparatória das licitações, ainda que sejam reconhecidos como superiores aos valores de mercado

Com efeito, a relevância penal das condutas imputadas aos réus Jorge Aguiar, Victor Ponce, Joacyr Vertuli e José Gilson repousa no ajuste entre eles no que tange ao fornecimento desses orçamentos, o que, a toda evidência, proporcionou restrição à competitividade dos certames e superfaturamento dos preços."

Superfaturamento

O sobre preço pode ser identificado a partir da tabela constante da denúncia onde se vê que nos anos de 2004 até 2008 foram praticados preços muito acima daquele contratado em 2009, quando outra empresa venceu o certame.

Ora, desnecessários outros elementos para consubstanciar o sobrepreço considerando que o valor do contrato em 2009 é bem inferior àquele pago em anos anteriores não obstante a inflação do período, tendo como único fato de discrepância ter sido outra empresa a vencedora do certame. .

Há ainda outra tabela, que também foi construída a partir de documentos arrecadados na investigação, que demonstra que não obstante a subcontratação para realização integral do serviço contratado, os preços pagos ao subcontratado foram substancialmente menores:

Outrossim, a perícia é prova subsidiária e não essencial, quando a materialidade está demonstrada por outros meios de prova.

Portanto, entendo que há elementos probatórios para a condenação dos réus enquanto agentes públicos responsáveis pelos processos licitatórios e contratação, e particulares que em conjunto com aqueles, atuaram para manipular o processo licitatório de modo que fossem realizadas contratações com claro superfaturamento.

Sobre a autoria me reporto ao respectivo trecho da análise do MPF em contrarrazões constante de fls. 131/142 do evento 116, OUT46 e fls. 1/9 do evento 117, OUT47 além da própria sentença, sendo desnecessário aqui repetir os apontamentos já feitos.

As graves e sucessivas irregularidades praticadas na contratação do serviço de transporte de pacientes pela Fundação Municipal de Saúde por longo período de tempo não podem ser classificadas como mera negligência, pois caracterizam um comportamento sistemático dos responsáveis pelos processos licitatórios em conjunto com empresas, de descomprometimento com a lisura dos certames com vistas a promover desvio de verba pública.

Por tais razões, e ao contrário do em. Relator, entendo que há provas suficientes da prática do crime do art. 312 do CP.

Passo ao exame da dosimetria.

As penas mínimas dos réus foram exasperadas na forma do art. 59 do CP porque na visão do magistrado sentenciante, os acusados se serviram de complexo estratagema para praticar a conduta criminosa.

Contudo, o esquema engendrado pelos réus não tem particularidades que o distinga de casos semelhantes de desvio de verba pública por meio de manipulação de processos licitatórios, de modo que entendo que a culpabilidade é a normal e já aquilatada pelo legislador ao fixar a pena mínima no preceito secundário do tipo.

Assim, entendo que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.

Sobre os aumentos de decorrentes da continuidade delitiva devem ser aplicadas as frações estipuladas em pacificada jurisprudência do STJ que determina: a aplicação da fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações (STJ, hc nº 175934/SC, Dje 27/05/2011), de modo que a apelação do MPF deve ser acolhida nesse ponto.

Inviável fixar o valor mínimo para a reparação do dano, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, ante a ausência de pedido expresso na denúncia ou requerimento em alegações finais. Sobre tal questão, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. COBRANÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" ( AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018.) 2. No caso em comento, há pedido expresso na denúncia, mas não houve instrução probatória específica sobre o quantum apontado como devido. 3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1844856 SC 2019/0318617-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2020)

Por tais razões recalculo as penas dos réus e afasto a fixação de valor mínimo para reparação do dano:

Réu G. A. F. G..

Sobre as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) constato que no caso não há maior grau de culpabilidade além daquele inerente ao próprio tipo penal. O réu é primário e não apresenta maus antecedentes. Não há elementos nos autos que permitam valorar negativamente sua conduta social e personalidade. Os motivos e as circunstâncias são normais à espécie. Ainda que o prejuízo causado por sua conduta seja inferior àquele alcançado pelos demais réus, não cabe aqui fazer nenhum tipo de redução porque avalia-se a circunstância favorável como neutra e, ainda, diante da vedação quanto à fixação da pena base inferior à pena mínima abstratamente prevista (súmula 231 do STJ).

Não há que se falar em comportamento da vítima.

Portanto, fixo a pena base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Tendo em vista a prática de seis crimes em continuidade delitiva exaspero a pena em 1/2, nos termos do art. 71 do Código Penal, fixando-a em 3 anos de reclusão e 15 dias multa.

Presente a causa de aumento de pena definida no § 2º do art. 327 do CP, faço incidir à pena um acréscimo de 1/3, tornando-a definitiva em 4 anos de reclusão e 20 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo, tendo em vista a situação financeira do réu (médico).

O regime para o cumprimento da pena será o aberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP.

Por fim, presentes os requisitos subjetivos e objetivos, com base no artigo 44, §2º do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, a serem oportunamente definidas pelo MM. Juízo de Execução.

Ré J. C. S. R..

Sobre as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) constato que no caso não há maior grau de culpabilidade além daquele inerente ao próprio tipo penal. A ré é primária e não apresenta maus antecedentes. Não há elementos nos autos que permitam valorar negativamente sua conduta social e personalidade. Os motivos, as circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima.

Portanto, fixo a pena base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Tendo em vista a prática de quatro crimes em continuidade delitiva exaspero a pena em 1/4, nos termos do art. 71 do Código Penal, fixando-a em 2 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias multa.

Presente a causa de aumento de pena definida no § 2º do art. 327 do CP, faço incidir à pena um acréscimo de 1/3, tornando-a definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo, tendo em vista a situação financeira da ré (médica).

O regime para o cumprimento da pena será o aberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP.

Réu E. A. B. D. A.

Portanto, fixo a pena base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Presente a causa de aumento de pena definida no § 2º do art. 327 do CP, faço incidir à pena um acréscimo de 1/3, tornando-a definitiva em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo, tendo em vista a situação financeira do réu (médico).

O regime para o cumprimento da pena será o aberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP.

Por fim, presentes os requisitos subjetivos e objetivos, com base no artigo 44, §2º do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, já cominadas na sentença que mantenho nesse ponto.

Réu J. D. A. P..

Tal com o juiz a quo, entendo que as consequências merecem maior reprovação, tendo em vista a vultosa quantia desviada em seu benefício (R$ 841.011,32, em valores históricos).

Fixo, portanto, a pena-base em 3 anos e 8 meses de reclusão e 50 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Tendo em vista a prática de onze crimes em continuidade delitiva exaspero a pena em 2/3, nos termos do art. 71 do Código Penal, tornando-a definitiva em 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 83 dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos, tendo em vista a situação financeira do réu (proprietário de empresa do ramo de transportes com grande quantidade de veículos).

O regime para o cumprimento da pena será o semiaberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “b” do CP.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da ausência de requisito objetivo estabelecido no artigo 44, I, do Código Penal (pena superior a 4 anos).

Réu V. E. A. P..

Portanto, fixo a pena base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Tendo em vista a prática de sete crimes em continuidade delitiva exaspero a pena em 2/3, nos termos do art. 71 do Código Penal, tornando-a definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão e 17 dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos, tendo em vista a situação financeira do réu (proprietário de empresa do ramo de transportes com 25 veículos, fl. 1051).

O regime para o cumprimento da pena será o aberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP.

Réu J. M. V..

Portanto, fixo a pena base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Tendo em vista a prática de cinco crimes em continuidade delitiva exaspero a pena em 1/3, nos termos do art. 71 do Código Penal, tornando-a definitiva em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos, tendo em vista a situação financeira do réu (proprietário de empresa do ramo de transportes com 25 veículos, fl. 1051).

O regime para o cumprimento da pena será o aberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP.

Por fim, presentes os requisitos subjetivos e objetivos, com base no artigo 44, §2º do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, já cominadas na sentença que mantenho nesse ponto.

Réu J. G. W. C..

Portanto, fixo a pena base no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, fica mantida a pena base.

Tendo em vista a prática de dois crimes em continuidade delitiva exaspero a pena em 1/6, nos termos do art. 71 do Código Penal, totalizando 2 anos e 2 meses e 7 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Reconhecida a participação de menor importância reduzo a pena em 1/2, tornando-a definitiva em 1(um) ano e 1 (um) mês e três dias de reclusão e seis dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos, tendo em vista a situação financeira do réu (proprietário de empresa de máquinas para terraplanagem e veículos).

O regime para o cumprimento da pena será o aberto nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP.

Por fim, presentes os requisitos subjetivos e objetivos, com base no artigo 44, §2º do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direito, já cominadas na sentença que mantenho nesse ponto.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos do MPF e das defesas, para confirmar as condenações, redimensionar as penas conforme fundamentação e para afastar a fixação valor mínimo para reparação do dano.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001313104v42 e do código CRC d59deb9e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 13/3/2023, às 16:33:48