Apelação Criminal Nº 0008583-81.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Em 13.04.2018, foi oferecida denúncia contra J. B. M. pela prática dos crimes previstos nos arts. 1º, I, da Lei n.º 8.137-90 e 337-A, inciso III, na forma dos arts. 70 e 71 do Código Penal, com base nos seguintes fatos:
“Conforme apurado no processo administrativo fiscal n.º 15586.000626/2010-30, J. B. M. e WANILDA SOUZA CARVALHO, com vontade livre e consciente, na qualidade de sócios administradores da empresa EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA (CNPJ n.º 06.925.024/0001-38), em relação aos fatos jurídicos tributários do ano-calendário de 2005, prestaram declaração falsa às autoridades fazendárias, porquanto informaram, na Declaração Anual Simplificada, receita bruta significativamente inferior à efetivamente auferida e, com essa conduta, fraudaram a fiscalização tributária, não cumprindo o dever de dar conhecimento ao fisco de fatos jurídicos geradores de receita e, assim, reduziram o valor de R$ 8.618.462,93 (oito milhões, seiscentos e dezoito mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e noventa e três centavos) em tributos devidos pela sociedade empresária sob a sistemática do Simples Nacional (IRPJ, PIS, COFINS, CSLL e contribuições previdenciárias).
(...)
8. Os créditos foram devidamente constituídos na data de 16.08.2012, conforme ofício n.º 150/2018/DRF/Vitória-ES/SECAT em anexo.
2) DA MATERIALIDADE
10. A materialidade está plenamente demonstrada por meio: a) dos extratos bancários e planilha das movimentações bancárias (fls. 49/132 da NF); b) Termo de Verificação de Infração (fls. 187/253 da NF); c) Termo de Inscrição em Dívida Ativa (fls. 476/482 da NF) e anexo; d) Ofício n.º 150/2018/DRF/Vitória-ES/SECAT demonstrando a constituição definitiva do crédito (anexo).
3) DA AUTORIA
11. De igual modo, também há indícios suficientes da autoria delitiva de J. B. M., uma vez que: a) conforme Contrato Social da Sociedade EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA ME, J. B. M. possui metade capital social (fl. 255 da NF); b) J. B. M. assinou comunicação de enquadramento da empresa na situação de microempresa (fl. 261 da NF); e) J. B. M. atuou efetivamente e ativamente nos autos de Verificação de Infração, tomando ciência dos autos de Infração (fl. 158 da NF), do termo de entrega de documentos (fl. 159 da NF), do Termo de verificação de Infração (fls. 187/253 da NF); d) responsável por representar a empresa e receber notificações (fl. 419 da NF) e apresentando Impugnação (recurso voluntário) em nome da EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA (fls. 267/311);
4) DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA
12. Os fatos acima narrados indicam que WANILDA SOUZA CARVALHO e J. B. M. consciente e voluntariamente, na qualidade de sócio-administradores da empresa EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA ME omitiram, em documentos exigido pela lei, fato gerador da Contribuição para Programa de Integração Social (PIS), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e contribuições previdenciárias no ano-calendário de 2005 reduzindo, portanto, o montante a ser recolhido, o que caracteriza a prática do tipo penal previsto no art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, e no art. 337-A, inciso III, do Código Penal 13. Por oportuno, insta destacar que, embora WANILDA SOUZA CARVALHO tenha incorrido na conduta acima indicada, não será oferecida denúncia em seu desfavor eis que, de acordo com pesquisa realizada no âmbito desta Procuradoria , consta registro de seu óbito na data de 04.06.2011, com certidão lavrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais de Vitória – 1ª Zona , o que significa, portanto, que resta extinta a punibilidade do agente, nos moldes do art. 107, inc. I, do Código Penal.”
Denúncia rejeitada em 31.07.2018, conforme decisão indexada ao Evento 5.
Interposo recurso em sentido estrito, esta 2ª Turma Especializada, por unanimidade, deu-lhe provimento, para receber a denúncia, em julgamento ocorrido em 07.05.2019, conforme extrato de ata indexado ao Evento 43.
Baixados os autos à origem, foi determinada a citação do réu, conforme despacho indexado ao Evento 66.
Resposta à acusação no Evento 89.
Na etapa do art. 397 do Código de Processo Penal, afastou-se qualquer possibilidade de absolvição sumária, conforme decisão indexada ao Evento 92.
Audiência de Instrução e Julgamento desiganada no despacho indexado ao Evento 100. No ato, determinou a expedição de carta precatória para a oitiva da testemunha de acusação DENISE DA PENHA MOURA NASCIMENTO.
Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 03.02.2021, conforme termo e vídeos indexados aos Eventos 118 e 121. No ato, foi ouvida a testemunha Dilsa Maria Salomão, bem como interrogado o réu. Oitiva da testemunha Denise da Penha Moura Nascimento realizada em 27.11.2020, conforme termo e vídeo indexados ao Evento 140.
Alegações finais do Ministério Público no Evento 143.
Alegações finais da ré no Evento 146.
O MM. Juiz da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória, Marcus Vinícius Figueiredo De Oliveira Costa, em sentença de 10.12.2021 (Evento 114), houve por bem julgar improcedente o pedido, para absolver J. B. M., o que fez com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Entendeu o magistrada sentenciante que:
“Consta do Procedimento Investigatório Criminal - PIC PROCURADORIA DA REPÚBLICA - ESPÍRITO SANTO/SERRA CRIMINAL 1.17.000.002260/2017-13 (Evento 1 – OUT4), a instauração, pelo Ministério Público Federal, do Procedimento Administrativo – PA nº 1.17.000.000943/2013-11, a fim de apurar se a Receita Federal estava deixando de qualificar a chamada “multa de ofício” e de notificar fatos que se qualificam, ao menos em tese, como crimes contra a ordem tributária.
No bojo do PA, requisitou-se à RFB planilha com os procedimentos administrativo-fiscais em que os lançamentos, realizados no período de 01/01/2009 a 31/12/2012, não tenham sido objeto de representação fiscal e tenham se efetivado em razão de omissão de receitas/rendimentos, insuficiência financeira incompatível, falta de declaração, declaração inexata, ou qualquer omissão na prestação de informações, como falta de entrega de declarações em recolhimento dos tributos devidos, omissão de escrituração de rendimentos tributáveis etc., que tenham ensejado aplicação de multa de ofício e cujo crédito tributário, em valor superior a R$ 500.000,00, já estivesse definitivamente constituído.
A RFB, em resposta, apresentou a planilha requisitada.
Posteriormente, o MPF requisitou à RFB cópias dos principais documentos referentes a seis contribuintes, escolhidos aleatoriamente, a fim de verificar as razões pelas quais o órgão fazendário não teria encaminhado as representações fiscais.
Ao receber os documentos requisitados à RFB, o MPF distribuiu cada um dos procedimentos aos ofícios criminais para análise quanto à possibilidade de oferecimento de denúncia, arquivamento ou solicitação de diligências complementares.
Com efeito, foi instaurado pelo MPF o Procedimento Investigatório Criminal – PIC nº 1.17.000.002260/2017-13 para apurar, com base no Processo Administrativo Fiscal n.º 15586.000626/2010-30 (fls. 44-494), possível prática de crime contra a ordem tributária praticado pelo contribuinte EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA-ME (fl. 17).
Feito isso, ao examinar os documentos remetidos pela RFB, especialmente extratos bancários, o MPF concluiu pela consumação dos crimes do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990 e do art. 337-A, III, do Código Penal, porquanto a contribuinte EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA, durante o ano calendário de 2005, declarou à Receita Federal arrecadação de receita no valor de R$ 35.710,00 (trinta e cinco mil e setecentos e dez reais), quando, na verdade, ficou-se apurado que ela manteve movimentações financeiras não declaradas no valor de R$ 8.623.202,28 (oito milhões, seiscentos e vinte e três mil, duzentos e dois reais e vinte oito centavos).
A materialidade resta demonstrada no bojo do Procedimento Administrativo Fiscal nº 15586.000626/2010-30, em nome de EMBRACO SERVICO DE COBRANCA LTDA ME, CNPJ n° 06.925.024/0001-38, que constituiu os créditos tributários consubstanciados nas inscrições em dívida ativa nº 72.2.12.000624-96, 72.6.12.001793-68, 72.4.12.001296-25, 72.7.12.001005-05 e 72.6.12.001792-87, em 16/08/2012. (Evento 01 – OUT2 e OUT3; Termo de verificação fiscal - fls. 164 e s. do Evento 1 – OUT5, e Termo de início de fiscalização - Evento 1 – OUT5, fls. 199).
Por sua vez, perquiriu-se a autoria delitiva de J. B. M. através dos seguintes elementos de prova:
(a) contrato social da pessoa jurídica EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA. (evento 01 – OUT5), do qual era detentor de metade das quotas societárias;
(b) o fato de que teria firmado atos de gestão da empresa, tais como a comunicação de enquadramento da empresa na situação de microempresa, ter atuado nos autos do processo administrativo fiscal - seja tomando ciência dos Autos de Infração e do Termo de Entrega de documentos – ter declarado a impossibilidade de entrega de documentos ao Fisco e ter apresentado recurso administrativo em nome da pessoa jurídica;
(c) Termo de declarações do réu tomado no bojo do procedimento administrativo (Evento 1 – OUT5, fls. 193).
(d) depoimento da testemunha Dilza Salomão: informou que Vanilda foi a responsável pela criação da empresa. Que seu genro JONATHAN era seu funcionário, em sua empresa de turismo, de 2002 a 2012. Que Vanilda também tinha empresa de turismo, e a convidou para emprestar seu nome para constituir a empresa dela, mas que, a testemunha, por já ter empresa própria, indicou o genro JONATHAN para emprestar o nome à empresa de Vanilda, mas que este não a administrava, tendo apenas emprestado seu nome. Que a gerência da EMBRACO era exercida por Vanilda (vídeo 1 – evento 127). Afirmou ter sabido do falecimento de Vanilda há pouco tempo, não sabendo informar quem administrou a EMBRACO após isso. Afirmou que JONATHAN iria receber dinheiro apenas para emprestar o seu nome para a pessoa jurídica EMBRACO. Por fim, respondeu que seu genro JONATHAN recebia 600,00 como seu funcionário em 2001 a 2010, aproximadamente. (vídeo 1 – evento 121).
(e) depoimento da testemunha Denise da Penha Moura Nascimento: declarou que foi a contadora da empresa EMBRACO, mas não se recorda por quanto tempo. Que Vanilda estava em estado terminal, vindo a falecer de câncer, e que desde então não mais prestou serviços à empresa. Que foi dada baixa no CNPJ da empresa, mas não sabe como fizeram. Afirmou não saber quem é JONATHAN. (vídeo 1 – eventos 127 e 140).
(f) interrogatório do réu, durante do qual afirmou que trabalha em construção, executando a obra. Sua renda mensal gira em torno de R$ 4.000,00, possuindo esposa e 2 filhos. Renda familiar em torno de R$ 7.000,00. Sobre a EMBRACO, afirmou que foi sócio da referida empresa. Em vista da parceria comercial entre a empresa de turismo de sua sogra e a empresa de ônibus de Vanilda, aceitou o convite de Vanilda, mediante pagamento de determinada quantia (R$ 1.000,00 mensais), e emprestou seu nome para a constituição da empresa de Vanilda. Não achou a oferta estranha, por se tratar de uma pessoa conhecida. Afirmou não ter assinado documentos em nome da empresa, mas que recebeu documentos oriundos da Receita Federal, tomando ciência mediante assinatura. Que não comparecida à sede da empresa, não sabendo informar onde se localizava. Afirmou não se recordar ter assinado documento enquadrando a EMBRACO como microempresa. Afirmou não ter movimentado a conta da empresa, não sabendo informar a origem de tais créditos. Afirmou ter sabido que Denise fazia a contabilidade da empresa e que tentou sair do contrato social, mas que teria que ter algum substituto. Afirmou que ia ao Tiffany, prédio onde a primeira empresa de Vanilda funcionava, a fim de receber seu salário. Afirmou possuir apenas um imóvel atualmente. Que vendia um imóvel e comprava outro. Que ele e sua esposa receberam 250 mil reais em ação judicial, o que justifica a compra dos imóveis e moto. (vídeo 2 – evento 121).
Pois bem.
Analisando as provas constituídas nestes autos, há dúvida razoável quanto à autoria delitiva de J. B. M. quanto a prática das condutas descritas. Com efeito, não ficou claro que o réu exerceu, em dado momento, a gestão da sociedade EMBRACO SERVIÇO DE COBRANÇA LTDA., uma vez que a gestora legal e fática era WANILDA SOUZA CARVALHO, conforme comprovam documentos bancários, estatuto social e provas orais.
A prova oral indica que após o falecimento da gestora WANILDA, a pessoa jurídica encerrou atividade.
Não me parece correto afirmar que o fato de o réu ter recebido a intimação do Fisco e recorrido voluntariamente em nome da empresa caracterizaria atos de gestão, porquanto ele não se apresentou como gestor da EMBRACO; pelo contrário, recorreu administrativamente em nome da pessoa jurídica com finalidade de justamente demonstrar que não exercia função naquela empresa, para a qual emprestara seu nome.
O réu também demonstrou, a priori, a origem da renda passível de aquisição de bens e gozo de viagem internacional familiar, de modo que não vislumbro incompatibilidade de renda familiar, não tendo o Ministério Público Federal demonstrado, de forma eficaz, que os bens imóveis adquiridos pelo réu e esposa, após sua entrada no quadro social da EMBRACO, evidenciam a ilicitude dos valores aplicados nas aquisições.
Por todo o exposto, o feito reclama absolvição in dubio pro reo.”
O Ministério Público interpôs apelação no Evento 161, em pugna pela condenação do réu às penas dos arts.1º, I, da Lei 8.137-90 e 337-A, III, do Código Penal, em concurso formal e continuidade delitiva, durante o período de janeiro de 2005 a dezembro de 2005, com a agravante do art. 12, inciso I, da Lei 8.137-90. Para tanto, alega que o réu era, sim, administrador da pessoa jurídica, na medida em que praticou diferentes atos de gestão; (ii) “Em seu interrogatório em Juízo (evento 121 – VÍDEO2), JONATHAN concordou ter sido sócio da EMBRACO SERVIÇOS DE COBRANÇA LTDA mediante o recebimento de quantia e afirmou que tinha pleno contato com WANILDA, além de confirmar que assinou os documentos que lhe foram apresentados na RFB, bem como o contrato social da empresa:”; (iii) “(...) não houve consenso nem entre as testemunhas da defesa do próprio acusado. A testemunha DILSA MARIA SALOMÃO (evento 121, VÍDEO1), que supostamente teria apresentado JONATHAN a WANILDA, confirmou que o denunciado “emprestou seu nome” para a empresa EMBRACO em troca de dinheiro (01’59’’ – 03’00’’). Inclusive, em contradição com o que confirmou o próprio acusado em seu interrogatório, a testemunha declarou que JONATHAN não assinava documentos para a empresa, bem como não se encontrava com WANILDA, omitindo a real verdade sobre os fatos criminosos (08’50’’).”; (iv) o patrimônio do réu e seu padrão de vida não condizem com o rendimento não é compatível como o de mero empregado da pessoa jurídica, sendo certo que o “substancial incremento percebido pelo réu em seu patrimônio apenas encontra explicação factível nas rendas auferidas na condição de sócio real e efetivo gestor da EMBRACO.”.
Contrarrazões no Evento 167.
No Evento 38, a Procuradora Regional da República, Márcia Morgado Miranda, opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
À revisão, nos termos do Regimento Interno.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001284754v7 e do código CRC ed99b4cb.
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