Apelação/Remessa Necessária Nº 0017006-98.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela UNIÃO, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA e pela AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA objetivando a reforma da sentença (evento 329, integrada pelo evento 351 do 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada por A. M. N., julgou procedente o pedido para determinar que os réus, ora apelantes, por meio do Sistema Único de Saúde - SUS, forneçam ao ora apelado o medicamento TAFAMIDIS 20mg (30 comprimidos/mês), enquanto for necessário ao seu tratamento, nos termos dos relatórios e receituários médicos, ficando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO , por intermédio do seu órgão de saúde, responsabilizado por providenciar o fornecimento do medicamento em questão, sob pena de multa diária correspondente a R$ 2.000,00 (dois mil reais), com a condenação dos entes federativos ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 76.627,36, correspondentes a 10% do valor da causa atualizado , com fulcro no art. 85, § 4º, III do NCPC, pro rata.
Em suas razões (evento 352 do 1º grau) o MUNICÍPIO DE CARIACICA alega, em síntese, sua ilegitimidade passiva ad causam e a inexistência de obrigação do poder público, especialmente do município, pelo fornecimento de medicamento importado sem registro na ANVISA e de elevadíssimo custo, ante a aplicação dos princípios da conformidade funcional, da separação de poderes e da isonomia. Aduz, por fim, que a condenação em honorários advocatícios é exorbitante.
O Estado do Espírito Santo apresenta razões (evento 354 do 1º grau) requerendo a reforma da sentença ao argumento de que a responsabilidade pela dispensação do medicamento é da União e inexiste fundamento para o direcionamento da obrigação ao Estado. Sustenta, ainda, o excesso na condenação em honorários advocatícios e o cabimento da aplicação do disposto no art. 85, §8º, do CPC.
A União interpõe apelação (evento 366 do 2º grau) sustentando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam e o cabimento do encaminhamento dos autos ao órgão especial para análise da constitucionalidade da questão relacionada à legitimidade/responsabilidade pela execução da política pública. No mérito, argumenta que o medicamento pleiteado (TAFAMIDIS) não integra o SUS e não possui registro na ANVISA, tornando-se impossível a fiscalização dos requisitos mínimos que credenciam sua utilização com segurança, eficácia e qualidade. Alega, ainda, a violação ao princípio da separação dos poderes.
Por sua vez, a ANVISA apresenta suas razões de apelação, no evento 372 do 1º grau, sustentando que não possui competência para disponibilizar medicamentos direcionados à população. Requer a extinção do processo sem resolução do mérito em relação à ANVISA, por ausência de interesse processual, com a condenação do apelado nas verbas de sucumbência, e, no mérito, a improcedência do pedido.
Contrarrazões (evento 396 do 1º grau) pela manutenção do julgado.
Parecer do Ministério Público Federal (evento 10 do 2º grau) pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
A devolução cinge-se à análise do cabimento da condenação dos apelantes, solidariamente, à obrigação de fazer consistente no fornecimento do medicamento TAFAMIDIS 20MG (30 comprimidos/mês), de modo contínuo e suficiente para o tratamento da enfermidade que acomete o apelado (PARAMILOIDOSE, classificada como POLINEUROPATIA AMILOIDÓTICA FAMILIAR TIPO 1, com a condenação ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 76.627,36, correspondentes a 10% do valor da causa atualizado , com fulcro no art. 85, § 4º, III do NCPC, pro rata.
O art. 196 da Constituição da República assevera que a saúde é direito de todos e dever do Estado, competindo, na forma do art. 197, primordialmente ao Poder Público, a execução das ações e serviços que garantam ao cidadão, em última análise, o seu direito à vida.
O dever de desenvolver políticas públicas que visem à redução de doenças, à promoção, à proteção e à recuperação da saúde é de competência comum dos entes da federação, nos termos do art. 23, II, da Constituição.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde.
O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre esses.
Portanto, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, podendo o autor da demanda incluir no polo passivo qualquer um dos entes federativos, isoladamente, ou conjuntamente, cabendo ao Judiciário direcionar o cumprimento da ordem judicial conforme as regras de repartição de competências positivadas na Lei nº 8.080/1990, e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Sobre a questão, vale colacionar o seguinte aresto do STF, julgado com repercussão geral:
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (STF. Plenário. RE 855178 ED/SE. Rel. orig. Min. Luiz Fux, red. P ac. Min. Edson Fachin, julgado em 23/05/2019 – Tema 793)
Contudo, nas hipóteses de fornecimento de medicamento ainda não aprovado pela ANVISA, a União deve figurar obrigatoriamente no polo passivo da demanda, como assentado no julgamento pelo Plenário do STF do RE 6557718/MG:
Ementa: Direito Constitucional. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. Medicamentos não registrados na Anvisa. Impossibilidade de dispensação por decisão judicial, salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de registro. 1. Como regra geral, o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) por decisão judicial. O registro na Anvisa constitui proteção à saúde pública, atestando a eficácia, segurança e qualidade dos fármacos comercializados no país, além de garantir o devido controle de preços. 2. No caso de medicamentos experimentais, i.e., sem comprovação científica de eficácia e segurança, e ainda em fase de pesquisas e testes, não há nenhuma hipótese em que o Poder Judiciário possa obrigar o Estado a fornecê-los. Isso, é claro, não interfere com a dispensação desses fármacos no âmbito de programas de testes clínicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentação aplicável. 3. No caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas e testes concluídos, mas ainda sem registro na ANVISA, o seu fornecimento por decisão judicial assume caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016). Ainda nesse caso, porém, será preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de três requisitos. São eles: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. 4. Provimento parcial do recurso extraordinário, apenas para a afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido de registro (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União”. (STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral – Tema 500) (g.n)
A opção pela inclusão dos outros entes federativos, no caso o Estado do Espírito Santo e o Município de Cariacica, está em consonância com os precedentes mencionados, eis que a parte que pleiteia o fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA e não está obrigada a ajuizar a ação apenas contra a União.
Sob outro prisma, a inclusão no polo passivo da ANVISA não encontra respaldo, eis que como autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde tem como objetivo a promoção a vigilância sanitária de medicamentos e não o seu fornecimento.
Deste modo, impõe-se o reconhecimento da extinção do processo sem resolução de mérito em relação à ANVISA, por ausência de interesse processual, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil/2015.
No mérito, embora o Poder Judiciário não possa editar leis ou adentrar na esfera das políticas públicas, deve buscar a efetividade da norma constitucional e a fiscalização do seu cumprimento, ainda que para assegurar o seu mínimo existencial, qual seja, as condições básicas da existência humana.
Neste sentido, dentro do critério da reserva do possível, ao Judiciário caberá determinar a efetivação da norma constitucional pelo Estado, dentro de sua viabilidade financeira e desde que este se encontre omisso.
Vale ressaltar, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental na Suspensão da Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou a possibilidade de, após a análise minuciosa das circunstâncias de cada caso concreto e a realização de juízo de ponderação, o Poder Judiciário garantir o direito à saúde por meio do fornecimento de medicamento ou tratamento indispensável para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida do paciente da rede pública de saúde.
No mencionado precedente, o relator do processo estabeleceu parâmetros objetivos para a legítima prestação de controle jurisdicional:
- Quando há política pública que abranja a prestação de saúde requerida pela parte o Judiciário está apenas determinando o seu cumprimento, hipótese em que há direito subjetivo a execução da política pública;
- Tem que se verificar se o fármaco pedido possui registro na ANVISA, pois é vedado a administração pública fornecer medicamento sem registro, salvo quando há dispensa em virtude de medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde.
- A prestação à saúde pleiteada deve ter evidência científica suficiente para a sua utilização. Caso o SUS forneça tratamento alternativo e não se comprove que ele não é adequado, a ele deve ser dada prioridade, exceto se for provado que por razões específicas o tratamento fornecido não é eficaz ao paciente. Quando estiver configurada a inexistência de políticas públicas e não se tratar de tratamentos puramente experimentais, pode-se questionar a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas.
O alcance da assistência terapêutica deve respeitar, ainda, os parâmetros traçados pela na Lei nº 12.401/2011, que inseriu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/1990 (definida como Lei orgânica do Sistema Único de Saúde), estabelecendo um procedimento para a incorporação de medicamentos ao SUS que considera não apenas os aspectos técnicos do fármaco no tratamento da doença, como também o aspecto econômico.
A referida norma dispõe sobre a obrigatoriedade de serem respeitadas as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico ou, na ausência desses, a relação de medicamentos instituída pelo SUS. Dentro desta sistemática, a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos e procedimentos, protocolo ou diretriz é atribuição do Ministério da Saúde, assessorado pela CONITEC – Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia do SUS (art. 19-Q).
Deste modo, deve ser privilegiado o tratamento oferecido pelo SUS, o que não afasta a possibilidade do Poder Judiciário ou da própria administração decidir dispensar, em razão da condição específica de saúde de um dado paciente, o fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste a comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade (RE-AgR 831385, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/12/2014).
Ainda sobre a questão, impende destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1657156/RJ, de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 25/04/2018, DJe 4/5/2018, sob o rito dos recursos repetitivos, estabeleceu requisitos para o fornecimento de medicamentos não padronizados:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.
Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018) (g.n)”
No caso dos autos, o apelado, com 70 anos de idade à época da prolação da sentença, comprovou por meio dos relatórios médicos, teste genético e laudo pericial (evento 329 do 1º grau) ser portador de doença grave e progressiva denominada PARAMILOIDOSE, classificada como “POLINEUROPATIA AMILOIDÓTICA FAMILIAR TIPO 1 – CID E 85.1”, suportando nos últimos anos efeitos da evolução de paraparesia crural progressiva, que evoluiu para membros inferiores e superiores, desencadeando perda muscular, trofismo e muitas dores, desencadeando perda de coordenação dos membros inferiores e superiores, circunstância que o impede de ficar de pé, andar, segurar objetos etc.
No curso do processo, o medicamento TAFAMIDIS teve seu uso autorizado pela ANVISA (registro nº 1021602420014, em 07/11/2016) e disponibilizado pelo SUS para pacientes adultos com polineuropatia sintomática em estágio inicial e não submetidos a transplante hepático, nos termos da Portaria SCTIE-MS nº 2, publicada no DOU, de 18/01/2018.
Portanto, suficientemente comprovada a gravidade da doença que acomete o apelado (PARAMILOIDOSE, classificada como “POLINEUROPATIA AMILOIDÓTICA FAMILIAR TIPO 1”), por se tratar de enfermidade rara de mutação genética degenerativa progressiva e irreversível, que leva a óbito, a adequação do medicamento pleiteado, a incorporação do referido medicamento pelo SUS, a imprescindibilidade do medicamento para tratamento da enfermidade e a hipossuficiência da parte, impõe-se a manutenção do seu fornecimento.
Em relação à condenação em honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento no sentido de que nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida, é cabível o arbitramento de honorários por apreciação equitativa, eis que o proveito econômico obtido pelo litigante é imensurável.
Acerca da matéria, vale colacionar o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. Inexiste violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem externa fundamentação adequada e suficiente à correta e completa solução da lide.
2. Nas demandas contra o Estado que objetivam tratamento de saúde (fornecimento gratuito de medicação, insumo, procedimento cirúrgico, tratamento clínico etc.), não se pleiteia uma obrigação pecuniária stricto sensu, mas a concretização do direito fundamental à saúde ou à própria vida, bem jurídico indisponível cujo valor é inestimável.
3. De acordo com o art. 85, § 4º, III, do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários mediante a tarifação percentual prevista no § 3º pressupõe a obtenção de algum proveito econômico com o encerramento do processo, ainda que não imediatamente mensurável.
4. Quando absolutamente inestimável o proveito econômico resultante do término da causa, a verba honorária deve ser arbitrada mediante o juízo de equidade previsto no art. 85, § 8º, do CPC.
5. Nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde, como no caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, pois, independentemente do montante dispendido com a prestação pleiteada, o proveito econômico obtido pelo litigante, como dito, é imensurável.
6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1734857/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 14/12/2021)
Assim, considerando o elevado valor atualizado da causa (R$ 720.000,00– evento 329 do 1º grau), impõe-se a redução da condenação em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a referida base de cálculo, para R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada ente federativo, com fulcro no art. 85, §8º, do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa e às apelações da União, do Estado do Espírito Santo e do Município de Cariacica para reduzir a condenação em honorários advocatícios para R$ 2.000,00 (dois mil reais) em desfavor de cada um dos apelantes, com fulcro no art. 85, §8º, do CPC/2015, e dar provimento à apelação da ANVISA, para, em relação a esta, extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, com a condenação do apelado ao pagamento à autarquia de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), com a suspensão de sua exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001367007v2 e do código CRC 0537d530.
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Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 27/03/2023, às 11:49:13