Agravo de Instrumento Nº 5000260-91.2023.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, atribuído a minha relatoria por prevenção, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF, figurando como agravados A. D. T., ALBACETE INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE LAZER LTDA, CASA HG EIRELI, CENTRO CARDIOLOGICO DE PETROPOLIS LTDA, C. S. D. C., CONSTRUTORA ALGARVE DE TERESOPOLIS LTDA, CONSTRUTORA H.G. DE TERESOPOLIS LTDA, D. E., DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA, F. D. A. C., G. M. P., HORTIFRUTI QUITANDINHA LTDA, J. C. G. G., J. L. G., J. N. R., L. L. M., M. S. M., M. L. D. R., M. J. B. D. R., M. A. D. C. H., M. L. D. O. D., MINIMERCADO E PADARIA OLIVEIRAO DE TERESOPOLIS LTDA, N. G. J., RAIZ FORTE HORTIGRANJEIROS LTDA, R. L. C., R. G. M., RUSTICA DE TERESOPOLIS MATERIAIS DE CONSTRUCOES LTDA, SERVAL - SERVICOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, TECNOSONDA S A, W. S. C., em face de decreto decisório proferido pelo MM. Juiz da 2ª Vara Federal de Petrópolis/RJ, a qual, nos autos da ação civil de improbidade administrativa nº 0028188-57.2016.4.02.5106 ajuizada pelo órgão ministerial em face dos recorridos, decide: (i) afastar o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA; (ii) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu D. E. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III (violação de sigilo funcional); art. 9º, I e X, e 10, XII, da LIA, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (iii) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu M. S. M. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c os arts. 11, III; 9º, X, e 10, XII, da LIA, bem como julga improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (iv) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu A. D. T., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; 9º, I e X; e 10, XII, da LIA, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (v) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas da ré CLÁUDIA SILVA DE CARVALHO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III; 9º, X; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (vi) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu W. S. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (vii) julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas no inciso I do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992) em relação ao réu MARCOS JOSÉ BRAGA DE REZENDE; (viii) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu MÁRIO LUIZ DE OLIVEIRA  DESTRO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11,  III; e 9º, X, c/c o art. 3º, todos da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (ix) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação do réu MARIO ANGELO DE CARVALHO HONÓRIO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 9º, X e 11, III c/c art. 3º da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas no inciso I do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (x) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação da ré L. L. M., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas no inciso I do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (xi) acolher a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação dos réus NÉLIO GOMES JÚNIOR e CENTRO CARDIOLÓGICO DE PETRÓPOLIS LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 10, XII c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xii) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus RAIZ FORTE HORTIGRAJEIROS LTDA., HORTIFRUTI QUITANDINHA e F. D. A. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c o art. 9º, X,  da LIA; (xiii)  acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus CASA HG LTDA e CONSTRUTORA HG DE TERESÓPOLIS LTDA, descrita em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xiv) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus JOSÉ LUIZ GUEDES e CONSTRUTORA ALGARVE DE TERESÓPOLIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xv) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu ALBACETE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE LAZER LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xvi) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu SERVAL – SERVIÇOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRAIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xvii) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xviii) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus MÁRCIO LIMA DA ROSA e TECNOSONDA S/A, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (ix) decretar a revelia do réu ROGÉLIO GONÇALVES MACIEL, sem lhe aplicar os efeitos materiais, com base no art. 17, §19, I, da Lei nº 8.429/1992; (x) indeferir o pleito da extensão da indisponibilidade dos bens aos valores indicados pelo MPF, alcançados por bloqueio na medida cautelar nº 2011.51.06.000067-0. 

A referida prevenção decorre da correlação entre o presente recurso e o agravo de instrumento nº 5012064-61.2020.4.02.0000 (ainda não baixado), julgado por esta Corte Regional em 22.6.2021, nos termos da ementa transcrita a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARCIAL RECEBIMENTO DA INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 1022 CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que recebeu parcialmente a petição inicial de ação de improbidade administrativa ajuizada em face do ora agravado, em relação aos seus itens 1.1 e 1.2 apenas, relacionados à conduta de associação criminosa e violação de sigilo profissional.

2. Preliminarmente, não configurados os vícios elencados no art. 1022 do CPC. Não há erro material na decisão proferida no evento 4. A decisão nos embargos de declaração na origem integra a decisão que recebeu a inicial. Da mesma forma, não há qualquer omissão em relação ao pedido de correção da autuação, haja vista que o agravado (MPF) foi devidamente intimado a se manifestar nos autos.

3. Na sistemática da Lei nº 8.429/92, o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa deverá ocorrer quando verificados os indícios suficientes da existência do ato de improbidade. A rejeição da peça inicial, em contrapartida, ocorrerá apenas quando o magistrado estiver convencido da inexistência do ato ímprobo, da manifesta improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

4. Inexistência de nulidade. A decisão atacada fundamenta o recebimento da ação de forma minuciosa com a descrição dos comportamentos e dos delitos imputados a cada agente.

5. Possibilidade de recebimento da inicial com base nos fatos em relação aos quais o magistrado declinou da competência, visto que o juiz é livre para formar a sua convicção com base em elementos que lhes são apresentados nos autos, devendo apenas motivá-la. Ademais, a decisão atacada não se baseou exclusivamente em fatos em relação aos quais o magistrado se declarou incompetente, mas também sobre aqueles em que a sua competência para apreciação é evidente.

6. No termos do § 2º do art. 142 da Lei 8.112 /90, os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. No Código Penal (CP), a prescrição vem regulada no art. 109. Logo, no delito da associação criminosa a prescrição ocorre após oito anos, considerando a pena em abstrato, e não em cinco anos como pretende o recorrente. Assim, considerando que a ação foi ajuizada em 15.3.2016, não fluiu o prazo prescricional. Precedente: TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0153868-71.2015.4.02.5111 Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 16.10.2020. Em relação ao delito de violação de sigilo funcional, o prazo prescricional, que  nesse caso é de quatro anos, deve contado a partir da data da ciência do fato, o que só veio a acontecer após o Relatório de Inteligência Policial nº 11, datado de 3.5.2012, quando o MPF teve efetivo conhecimento dos fatos. No mesmo sentido: STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1831935, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 5.5.2021.

7. Agravo de Instrumento não provido e embargos de declaração prejudicado.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal objetivando: (i) a concessão de liminar para: (a) determinar a indisponibilidade dos bens pertencentes aos demandados; (b) o pagamento da multa e do dano moral coletivo, em valores a serem arbitrados pelo Juízo; (c) o imediato bloqueio, via BACENJUD, de todas as quantias depositadas em contas correntes, poupanças e aplicações financeiras mantidas pelos demandados; (d) o afastamento cautelar dos réus D. E., A. D. T., C. S. D. C. e W. S. C. dos cargos públicos de Auditores Fiscais do Trabalho que ocupam, com fulcro no artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, c.c. os artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil; (ii) a procedência do pedido para condenar os demandados pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos dispositivos legais, com a aplicação de todas as sanções cabíveis previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, em especial, a perda da função pública pelos réus D. E., A. D. T., C. S. D. C.  e W. S. C., e a condenação de todos os demandados à perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento do dano em valor a ser arbitrado pelo Juízo, pagamento de multa civil, suspensão de seus direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pela prática dos delitos descritos na peça exordial.

Como causa de pedir, alega o MPF, em breve síntese, que as condutas ímprobas foram praticadas por Auditores Fiscais do Trabalho, que, beneficiando-se de suas funções, solicitavam vantagens econômicas de empresários dos Municípios de Petrópolis/RJ, Três Rios/RJ, Teresópolis/RJ e região, para, em contrapartida, intervirem em fiscalizações trabalhistas e ações fiscais, garantindo benefícios às empresas que pagavam propina. Afirma que os Auditores, desviando-se dos deveres inerentes a seus cargos e agindo em concerto de vontades com os demais demandados e empresários, em virtude de suas respectivas funções relacionadas à fiscalização trabalhista, agiam para auferir, em proveito próprio e de todos os integrantes do esquema criminoso, vantagens econômicas solicitadas, ofertadas ou, em alguns casos, exigidas de empresários dos Municípios de Petrópolis/RJ, Três Rios/RJ, Teresópolis-RJ e demais regiões, para que deixassem de proceder à fiscalização trabalhista nas empresas ou as fiscalizassem sem a devida observância das normas trabalhistas. Sustenta que os demandados, objetivando tornar menos onerosa a relação trabalhista, aumentando consequentemente seus lucros, empresários e seus prepostos deixavam, por vezes, de cumprir as exigências inerentes aos vínculos trabalhistas, contando com a conivência de referidos Auditores Fiscais do Trabalho, que, associados a particulares, agiam em busca de vantagens indevidas e, assim, beneficiavam empresas, por eles próprios denominadas “clientes” do esquema criminoso.

A decisão agravada (evento 1.155/1º grau) congrega os seguintes fundamentos:

1. Ev. 1143. Cientifique-se a parte ré.

2. Ev. 1148, item 1.1. Quanto ao pleito do MPF de afastamento incidental das regras do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA, em que pesem os substanciosos trazidos pelo autor, entendo que a exigência da exposição minuciosa dos fatos e a individualizaçãoda conduta imputada ao réu, prestigia o direito à ampla defesa, na medida em que permite aos réus conhecer especificamente do que estão sendo acusados e por que integram o polo passivo da ação, ante a proibição, inclusive na esfera do Direito Administrativo Sancionador, da responsabilização objetiva.

Por outro lado, ainda que, em tese, acolhido o alegado vício de inconstitucionalidade da nominada tipificação única imposta pelas regras em comento, certo é que incumbiria ao acusador apontar fundamentadamente a hipótese legal a que se amolda a conduta. 

Mais importante: no caso concreto essa discussão mostra-se inócua, já que o MPF cumpriu adequadamente o comando do despacho do ev. 1096, item 7, indicando adequada e pontualmente a norma violada relativamente a cada conduta tida por ímproba imputada aos réus. 

Isto posto, afasto o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA.

3. Ev. 1148, item 1.2. Arguiu também o MPF a inconstitucionalidade das alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021 no ponto em que revogado o inciso I do art. 11 da LIA e imposto rol taxativo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 

Neste ponto, as profundas alterações legislativas trazidas pela Lei nº 14.230/2021, conquanto possam receber fundadas críticas de política legislativa, foram produzidas no regular exercício da função legislativa pelos órgãos competentes, em que claramente se optou por delimitar com precisão quais condutas violadoras de princípios da Administração seriam passíveis de ser rotuladas de ímprobas.

Não constato a alegada inconstitucionalidade formal ou material na revogação do inciso I, do art. 11 da LIA (redação original da Lei nº 8.429/1992).

A tese da proibição do retrocesso, além de ser controvertida em si e em seu campo de incidência, apenas vedaria - se admitida - a total extinção da punição à improbidade administrativa, caso em que se poderia questionar a violação ao denominadonúcleo fundamental daquele princípio (tutela da probidade administrativa). Neste caso, o legislador optou apenas por uma abordagem mais limitada nesse aspecto da repressão judicial, sem prejuízo de se alcançar a responsabilização dos agentes públicos e terceiros por outros mecanismos jurídicos (v.g., ação civil pública, ação popular, ação penal) pela prática de ilícitos em prejuízo dos interesses defendidos pelos entes estatais. 

As alterações legislativas, se por um lado reduziram o alcance da iniciativa repressiva estatal, por outro prestigiaram outros postulados de igual ou maior relevância constitucional, como a ampla defesa, a segurança jurídica e o devido processo legal.

O juízo de valor acerca de qual deve prevalecer foi realizado pelo Poder Legislativo de forma legítima, com a prévia oitiva de amplos setores do meio jurídico, advogados, Ministros dos Tribunais Superiores, juristas. Ainda que, na prática, possam advir consequências negativas dessas alterações pela ótica ministerial, não constitui papel do Poder Judiciário substituir o legislador.

Por outro lado, a concepção do direito fundamental à improbidade é controvertida e, ainda que acolhida, deve ser ponderada com outros direitos fundamentais, como aqueles outros derivados dos princípios da legalidade (art. 5º, II, XXXIX, da Constituição), da segurança jurídica, do devido processo legal; por outro lado, embora o princípio da vedação ao retrocesso tenha seu campo por excelência de incidência no âmbito da concretização dos direitos sociais, também nunca representou óbice intransponível às reformas legislativas, como visto bem recentemente na EC 103/19 (Reforma Previdenciária).

Nessas condições, afasto a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 14.210/2021, no ponto em que revogado o inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

4. Ev. 1148, item 2. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu D. E. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III (violação de sigilo funcional); art. 9º, I e X, e 10, XII, da LIA.

Quanto ao pleito de condenação de D. E. em atos de improbidade administrativa com base em condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992), visto que foram estes revogados pela Lei nº 14.210/2021, incide a retroatividade da lei mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição). Assim, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, neste ponto.

5. Ev. 1148, item 3. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu M. S. M. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c os arts. 11, III; 9º, X, e 10, XII, da LIA. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima (revogação da norma sancionadora), JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu M. S. M. com base no revogado inciso I do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal lançado na decisão do ev. 364, item 15, quanto às razões que ali sustentaram o recebimento parcial da petição inicial relativamente ao réu M. S. M., entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

6. Ev. 1148, item 4. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu A. D. T., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; 9º, I e X,; e 10, XII, da LIA. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu A. D. T. com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal lançado na decisão do ev. 364, item 14, quanto às razões que ali sustentaram o recebimento parcial da petição inicial relativamente ao réu A. D. T., entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

7. Ev. 1148, item 5. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas da ré CLÁUDIA SILVA DE CARVALHO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III; 9º, X; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação da ré CLAÚDIA SILVA DE CARVALHO com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal lançado na decisão do ev. 364, item 4, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  parcial da petição inicial relativamente à ré CLÁUDIA, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

8. Ev. 1148, item 6. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu W. S. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu W. S. C. com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 5, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  da petição inicial relativamente ao réu WILTON, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

9. Ev. 1114, item 7. JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO quanto ao pleito de condenação do réu MARCOS JOSÉ BRAGA DE REZENDE com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA, na forma das razões explicitadas no item 3 supra. 

10. Ev. 1114, item 8. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu MÁRIO LUIZ DE OLIVEIRA  DESTRO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11,  III; e 9º, X, c/c o art. 3º, todos da Lei nº 8.429/1992

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu MÁRIO LUIZ DE OLIVEIRA DESTRO com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado meu entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 10, quanto às razões que ali sustentaram o recebimento  parcial da petição inicial relativamente ao réu MÁRIO LUIZ, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

11. Ev. 1114, item 9. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação do réu MARIO ANGELO DE CARVALHO HONÓRIO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 9º, X e 11, III c/c art. 3º da Lei nº 8.429/1992. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu MÁRIO ANGELO DE CARVALHO HONÓRIO com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado meu entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 11, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  da petição inicial relativamente ao réu MÁRIO ANGELO, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

12. Ev. 1114, item 10. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação da ré L. L. M., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação da ré LUCIANE com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado meu entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 12, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  da petição inicial relativamente ao à ré LUCIANE, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

13. Ev. 1114, item 11. Acolho a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação dos réus NÉLIO GOMES JÚNIOR e CENTRO CARDIOLÓGICO DE PETRÓPOLIS LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 10, XII c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992. 

14. Ev. 1114, item 12. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus RAIZ FORTE HORTIGRAJEIROS LTDA., HORTIFRUTI QUITANDINHA e F. D. A. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c o art. 9º, X,  da LIA. 

15. Ev. 1114, item 13. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus CASA HG LTDA e CONSTRUTORA HG DE TERESÓPOLIS LTDA, descrita em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

16. Ev. 1114, item 14. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus JOSÉ LUIZ GUEDES e CONSTRUTORA ALGARVE DE TERESÓPOLIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

17.  Ev. 1114, item 15. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu ALBACETE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE LAZER LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

18. Ev. 1114, item 16. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu SERVAL – SERVIÇOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRAIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

19. Ev. 1114, item 17. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

20. Ev. 1114, item 18. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus MÁRCIO LIMA DA ROSA e TECNOSONDA S/A, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

21. Ev. 1114, item 19, “i”. Decreto a revelia do réu ROGÉLIO GONÇALVES MACIEL, sem lhe aplicar os efeitos materiais, com base no art. 17, §19, I, da Lei nº 8.429/1992.

22. Ev. 1114, item 19, “ii”. Indefiro o pleito da extensão da indisponibilidade dos bens aos valores indicados pelo MPF, alcançados por bloqueio na medida cautelar nº 2011.51.06.000067-0. 

Conforme já anotado em decisões precedentes, a presente demanda encontra-se adequadamente garantida, eis que o valor dos bens aqui indisponibilizados superam o montante total apontado como do dano ao erário, inclusive após a definição de seus limites em sede recursal pelo e. TRF da 2ª Região, de modo que a extensão do decreto de indisponibilidade àqueles valores, além de eternizar a já prolongada fase processual de indisponibilidade de bens - em detrimento da análise do mérito propriamente dito - contrariaria o disposto no §5º do art. 16 da LIA.

23. Ev. 1114, item 19, “iv”. Forte nos postulados da instrumentalidade e economia processuais, defiro o compartilhamento de provas requerido.

Proceda o MPF à juntada das peças das ações penais e medidas cautelares penais que pretenda ver aproveitadas como meio de prova nestes autos, em 30 dias.

No mesmo prazo, intime-se o MPF para manifestar-se acerca dos pleitos dos evs. 1077 e 1130, 1136, 1146 e 1150.

24. Após a juntada dos documentos, digam as partes se tem outras provas a produzir, em 10 dias, justificando-as, sob pena de indeferimento.

Em suas razões recursais (evento 1), o MPF sustenta, em breve síntese, que: (i) o cabimento do agravo de instrumento; (ii) a inconstitucionalidade da revogação de tipos de improbidade que atentam contra princípios da Administração Pública; (iii) a incidência do princípio da proporcionalidade; (iv) a vedação ao retrocesso e à proteção insuficiente; (v) a sucessão de leis no tempo deve ser interpretada sob a perspectiva de que a Lei de Improbidade Administrativa, parte integrante do Direito Administrativo Sancionador; (vi) necessário compatibilizar a discussão acerca da retroação da norma mais benéfica com a proteção contra o retrocesso legislativo; (v) não se tratando de norma penal, à luz do princípio da proporcionalidade e das normas constitucionais e convencionais impositivas da tutela à probidade administrativa, é de se afastar interpretação no sentido da retroação de norma sancionadora de caráter cível mais benéfica a fatos consumados antes da publicação da nova lei; (vi) a Lei nº 14.230/2021 dificultou sobremaneira o enquadramento dos fatos descritos no item 1.1 da inicial ao revogar o inciso I do artigo 11 e impor rol taxativo para a caracterização de ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública, de forma que deve ser reconhecida, de forma incidental, a inconstitucionalidade da alteração trazida ao art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992, a fim de que os atos descritos no item 1.1 da inicial sejam configurados como ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, na sua redação originária.

Regularmente intimados, os recorridos quedaram-se inertes (evento 38).

Manifestação da DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA. pelo não acolhimento das teses apresentadas pelo MPF e pelo regular prosseguimento do feito na origem (evento 37).

Parecer do MPF em que opina pelo provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001368756v2 e do código CRC 2bada2e1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 22/03/2023, às 12:31:36

Agravo de Instrumento Nº 5000260-91.2023.4.02.0000/RJ

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento, atribuído a minha relatoria por prevenção, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF, figurando como agravados A. D. T., ALBACETE INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE LAZER LTDA, CASA HG EIRELI, CENTRO CARDIOLOGICO DE PETROPOLIS LTDA, C. S. D. C., CONSTRUTORA ALGARVE DE TERESOPOLIS LTDA, CONSTRUTORA H.G. DE TERESOPOLIS LTDA, D. E., DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA, F. D. A. C., G. M. P., HORTIFRUTI QUITANDINHA LTDA, J. C. G. G., J. L. G., J. N. R., L. L. M., M. S. M., M. L. D. R., M. J. B. D. R., M. A. D. C. H., M. L. D. O. D., MINIMERCADO E PADARIA OLIVEIRAO DE TERESOPOLIS LTDA, N. G. J., RAIZ FORTE HORTIGRANJEIROS LTDA, R. L. C., R. G. M., RUSTICA DE TERESOPOLIS MATERIAIS DE CONSTRUCOES LTDA, SERVAL - SERVICOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, TECNOSONDA S A, W. S. C., em face de decreto decisório proferido pelo MM. Juiz da 2ª Vara Federal de Petrópolis/RJ, a qual, nos autos da ação civil de improbidade administrativa nº 0028188-57.2016.4.02.5106 ajuizada pelo órgão ministerial em face dos recorridos, decide: (i) afastar o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA; (ii) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu D. E. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III (violação de sigilo funcional); art. 9º, I e X, e 10, XII, da LIA, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (iii) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu M. S. M. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c os arts. 11, III; 9º, X, e 10, XII, da LIA, bem como julga improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (iv) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu A. D. T., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; 9º, I e X; e 10, XII, da LIA, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (v) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas da ré CLÁUDIA SILVA DE CARVALHO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III; 9º, X; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (vi) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu W. S. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (vii) julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas no inciso I do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992) em relação ao réu MARCOS JOSÉ BRAGA DE REZENDE; (viii) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu MÁRIO LUIZ DE OLIVEIRA  DESTRO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11,  III; e 9º, X, c/c o art. 3º, todos da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (ix) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação do réu MARIO ANGELO DE CARVALHO HONÓRIO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 9º, X e 11, III c/c art. 3º da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas no inciso I do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (x) acolher, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação da ré L. L. M., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992, bem como julgar improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas no inciso I do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992); (xi) acolher a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação dos réus NÉLIO GOMES JÚNIOR e CENTRO CARDIOLÓGICO DE PETRÓPOLIS LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 10, XII c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xii) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus RAIZ FORTE HORTIGRAJEIROS LTDA., HORTIFRUTI QUITANDINHA e F. D. A. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c o art. 9º, X,  da LIA; (xiii)  acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus CASA HG LTDA e CONSTRUTORA HG DE TERESÓPOLIS LTDA, descrita em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xiv) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus JOSÉ LUIZ GUEDES e CONSTRUTORA ALGARVE DE TERESÓPOLIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xv) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu ALBACETE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE LAZER LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xvi) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu SERVAL – SERVIÇOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRAIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xvii) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (xviii) acolher a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus MÁRCIO LIMA DA ROSA e TECNOSONDA S/A, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992; (ix) decretar a revelia do réu ROGÉLIO GONÇALVES MACIEL, sem lhe aplicar os efeitos materiais, com base no art. 17, §19, I, da Lei nº 8.429/1992; (x) indeferir o pleito da extensão da indisponibilidade dos bens aos valores indicados pelo MPF, alcançados por bloqueio na medida cautelar nº 2011.51.06.000067-0. 

A decisão agravada (evento 1.155/1º grau) congrega os seguintes fundamentos:

1. Ev. 1143. Cientifique-se a parte ré.

2. Ev. 1148, item 1.1. Quanto ao pleito do MPF de afastamento incidental das regras do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA, em que pesem os substanciosos trazidos pelo autor, entendo que a exigência da exposição minuciosa dos fatos e a individualizaçãoda conduta imputada ao réu, prestigia o direito à ampla defesa, na medida em que permite aos réus conhecer especificamente do que estão sendo acusados e por que integram o polo passivo da ação, ante a proibição, inclusive na esfera do Direito Administrativo Sancionador, da responsabilização objetiva.

Por outro lado, ainda que, em tese, acolhido o alegado vício de inconstitucionalidade da nominada tipificação única imposta pelas regras em comento, certo é que incumbiria ao acusador apontar fundamentadamente a hipótese legal a que se amolda a conduta. 

Mais importante: no caso concreto essa discussão mostra-se inócua, já que o MPF cumpriu adequadamente o comando do despacho do ev. 1096, item 7, indicando adequada e pontualmente a norma violada relativamente a cada conduta tida por ímproba imputada aos réus. 

Isto posto, afasto o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA.

3. Ev. 1148, item 1.2. Arguiu também o MPF a inconstitucionalidade das alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021 no ponto em que revogado o inciso I do art. 11 da LIA e imposto rol taxativo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 

Neste ponto, as profundas alterações legislativas trazidas pela Lei nº 14.230/2021, conquanto possam receber fundadas críticas de política legislativa, foram produzidas no regular exercício da função legislativa pelos órgãos competentes, em que claramente se optou por delimitar com precisão quais condutas violadoras de princípios da Administração seriam passíveis de ser rotuladas de ímprobas.

Não constato a alegada inconstitucionalidade formal ou material na revogação do inciso I, do art. 11 da LIA (redação original da Lei nº 8.429/1992).

A tese da proibição do retrocesso, além de ser controvertida em si e em seu campo de incidência, apenas vedaria - se admitida - a total extinção da punição à improbidade administrativa, caso em que se poderia questionar a violação ao denominadonúcleo fundamental daquele princípio (tutela da probidade administrativa). Neste caso, o legislador optou apenas por uma abordagem mais limitada nesse aspecto da repressão judicial, sem prejuízo de se alcançar a responsabilização dos agentes públicos e terceiros por outros mecanismos jurídicos (v.g., ação civil pública, ação popular, ação penal) pela prática de ilícitos em prejuízo dos interesses defendidos pelos entes estatais. 

As alterações legislativas, se por um lado reduziram o alcance da iniciativa repressiva estatal, por outro prestigiaram outros postulados de igual ou maior relevância constitucional, como a ampla defesa, a segurança jurídica e o devido processo legal.

O juízo de valor acerca de qual deve prevalecer foi realizado pelo Poder Legislativo de forma legítima, com a prévia oitiva de amplos setores do meio jurídico, advogados, Ministros dos Tribunais Superiores, juristas. Ainda que, na prática, possam advir consequências negativas dessas alterações pela ótica ministerial, não constitui papel do Poder Judiciário substituir o legislador.

Por outro lado, a concepção do direito fundamental à improbidade é controvertida e, ainda que acolhida, deve ser ponderada com outros direitos fundamentais, como aqueles outros derivados dos princípios da legalidade (art. 5º, II, XXXIX, da Constituição), da segurança jurídica, do devido processo legal; por outro lado, embora o princípio da vedação ao retrocesso tenha seu campo por excelência de incidência no âmbito da concretização dos direitos sociais, também nunca representou óbice intransponível às reformas legislativas, como visto bem recentemente na EC 103/19 (Reforma Previdenciária).

Nessas condições, afasto a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 14.210/2021, no ponto em que revogado o inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

4. Ev. 1148, item 2. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu D. E. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III (violação de sigilo funcional); art. 9º, I e X, e 10, XII, da LIA.

Quanto ao pleito de condenação de D. E. em atos de improbidade administrativa com base em condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA (redação da Lei nº 8.429/1992), visto que foram estes revogados pela Lei nº 14.210/2021, incide a retroatividade da lei mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição). Assim, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, neste ponto.

5. Ev. 1148, item 3. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu M. S. M. descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c os arts. 11, III; 9º, X, e 10, XII, da LIA. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima (revogação da norma sancionadora), JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu M. S. M. com base no revogado inciso I do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal lançado na decisão do ev. 364, item 15, quanto às razões que ali sustentaram o recebimento parcial da petição inicial relativamente ao réu M. S. M., entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

6. Ev. 1148, item 4. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu A. D. T., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; 9º, I e X,; e 10, XII, da LIA. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu A. D. T. com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal lançado na decisão do ev. 364, item 14, quanto às razões que ali sustentaram o recebimento parcial da petição inicial relativamente ao réu A. D. T., entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

7. Ev. 1148, item 5. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas da ré CLÁUDIA SILVA DE CARVALHO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 11, III; 9º, X; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação da ré CLAÚDIA SILVA DE CARVALHO com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal lançado na decisão do ev. 364, item 4, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  parcial da petição inicial relativamente à ré CLÁUDIA, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

8. Ev. 1148, item 6. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu W. S. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11, III; e 10, XII, da Lei nº 8.429/1992

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu W. S. C. com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado o entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 5, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  da petição inicial relativamente ao réu WILTON, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

9. Ev. 1114, item 7. JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO quanto ao pleito de condenação do réu MARCOS JOSÉ BRAGA DE REZENDE com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA, na forma das razões explicitadas no item 3 supra. 

10. Ev. 1114, item 8. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu MÁRIO LUIZ DE OLIVEIRA  DESTRO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 11,  III; e 9º, X, c/c o art. 3º, todos da Lei nº 8.429/1992

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu MÁRIO LUIZ DE OLIVEIRA DESTRO com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado meu entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 10, quanto às razões que ali sustentaram o recebimento  parcial da petição inicial relativamente ao réu MÁRIO LUIZ, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

11. Ev. 1114, item 9. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação do réu MARIO ANGELO DE CARVALHO HONÓRIO, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento nos arts. 9º, X e 11, III c/c art. 3º da Lei nº 8.429/1992. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação do réu MÁRIO ANGELO DE CARVALHO HONÓRIO com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado meu entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 11, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  da petição inicial relativamente ao réu MÁRIO ANGELO, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

12. Ev. 1114, item 10. Acolho, em parte, a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação da ré L. L. M., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992. 

Com base nos fundamentos antes apresentados no item 3 acima, JULGO IMPROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, quanto ao pleito de condenação da ré LUCIANE com base no revogado inciso I, do art. 11 da LIA. 

Registro que, ressalvado meu entendimento pessoal antes expresso na decisão do ev. 364, item 12, quanto às razões que ali sustentaram o não recebimento  da petição inicial relativamente ao à ré LUCIANE, entendo que a reforma da citada decisão nos autos do agravo de instrumento interposto pelo MPF, integralmente provido, cujo acórdão determinou o recebimento da inicial relativamente a todos os demandados, indistintamente (ev. 654), recomenda que o reexame da matéria deve ser realizado em sede de cognição exauriente, após esgotada a fase probatória, evitando-se assim a ocorrência de tumulto processual ínsito a esta ação com número elevado de réus e a eternização da demanda. 

13. Ev. 1114, item 11. Acolho a tipificação apontada pelo MPF quanto ao pleito de condenação dos réus NÉLIO GOMES JÚNIOR e CENTRO CARDIOLÓGICO DE PETRÓPOLIS LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 10, XII c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992. 

14. Ev. 1114, item 12. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus RAIZ FORTE HORTIGRAJEIROS LTDA., HORTIFRUTI QUITANDINHA e F. D. A. C., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 3º c/c o art. 9º, X,  da LIA. 

15. Ev. 1114, item 13. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus CASA HG LTDA e CONSTRUTORA HG DE TERESÓPOLIS LTDA, descrita em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

16. Ev. 1114, item 14. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus JOSÉ LUIZ GUEDES e CONSTRUTORA ALGARVE DE TERESÓPOLIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

17.  Ev. 1114, item 15. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu ALBACETE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE LAZER LTDA, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

18. Ev. 1114, item 16. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas do réu SERVAL – SERVIÇOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRAIS LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

19. Ev. 1114, item 17. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus DIMENSIONAL ENGENHARIA LTDA., descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

20. Ev. 1114, item 18. Acolho a tipificação apontada pelo MPF às condutas alegadamente ímprobas dos réus MÁRCIO LIMA DA ROSA e TECNOSONDA S/A, descritas em sua réplica como passíveis de enquadramento no art. 9º, X, c/c o art. 3º da Lei nº 8.429/1992.

21. Ev. 1114, item 19, “i”. Decreto a revelia do réu ROGÉLIO GONÇALVES MACIEL, sem lhe aplicar os efeitos materiais, com base no art. 17, §19, I, da Lei nº 8.429/1992.

22. Ev. 1114, item 19, “ii”. Indefiro o pleito da extensão da indisponibilidade dos bens aos valores indicados pelo MPF, alcançados por bloqueio na medida cautelar nº 2011.51.06.000067-0. 

Conforme já anotado em decisões precedentes, a presente demanda encontra-se adequadamente garantida, eis que o valor dos bens aqui indisponibilizados superam o montante total apontado como do dano ao erário, inclusive após a definição de seus limites em sede recursal pelo e. TRF da 2ª Região, de modo que a extensão do decreto de indisponibilidade àqueles valores, além de eternizar a já prolongada fase processual de indisponibilidade de bens - em detrimento da análise do mérito propriamente dito - contrariaria o disposto no §5º do art. 16 da LIA.

23. Ev. 1114, item 19, “iv”. Forte nos postulados da instrumentalidade e economia processuais, defiro o compartilhamento de provas requerido.

Proceda o MPF à juntada das peças das ações penais e medidas cautelares penais que pretenda ver aproveitadas como meio de prova nestes autos, em 30 dias.

No mesmo prazo, intime-se o MPF para manifestar-se acerca dos pleitos dos evs. 1077 e 1130, 1136, 1146 e 1150.

24. Após a juntada dos documentos, digam as partes se tem outras provas a produzir, em 10 dias, justificando-as, sob pena de indeferimento.

Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da revogação de tipos de improbidade que atentam contra princípios da Administração Pública.

Inicialmente verifica-se que a decisão recorrida configura julgamento antecipado parcial de mérito, razão pela qual se revela cabível o recurso de agravo de instrumento na forma do art. 356, § 5º do CPC/2015, consoante transcrito a seguir:

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

I - mostrar-se incontroverso;

II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 .

§ 1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida.

§ 2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva.

§ 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz.

§ 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

Com efeito, o órgão ministerial sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade na revogação do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Sobre o tema de declaração incidental de inconstitucionalidade de lei o ato normativo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988– CRFB/1988 preconiza a chamada cláusula de reserva de plenário, ao dispor que tal declaração pela inconstitucionalidade somente poderá ocorrer pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou dos membros do respectivo órgão especial.

 Tal norma constitucional veda, portanto, o exercício do controle de constitucionalidade das leis diretamente pelos órgãos fracionários dos tribunais.

Nesses termos:

Art. 97. Somente pelo poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.    

Sob esse prisma, o Regimento Interno desta Corte Regional disciplina que as Turmas Especializadas remeterão os feitos de sua competência ao Órgão Especial, em matéria judicial, quando reconhecer a arguição de inconstitucionalidade ou a relevância de matéria constitucional, desde que esta ainda não tenha sido decidida pelo Órgão Especial, ou pelo Supremo Tribunal Federal, já que incumbe ao referido órgão processar e julgar a referida matéria. Confira-se:

Art. 12. Compete ao Órgão Especial, em matéria judicial, processar e julgar:

[...]

VII – as arguições de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo suscitadas nos processos submetidos a julgamento originário ou recursal do Tribunal;

[...]

Art. 17. As Turmas Especializadas podem remeter os feitos de sua competência:

[...]

I - ao Órgão Especial, quando:

[...]

c) reconhecer a arguição de inconstitucionalidade ou a relevância de matéria constitucional, desde que esta ainda não tenha sido decidida pelo Órgão Especial, ou pelo Supremo Tribunal Federal.

Art. 166. Se, por ocasião do julgamento de qualquer feito no Órgão Especial, for arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, suspender-se-á o julgamento, a fim de ser tomado o parecer do Ministério Público Federal, no prazo de 15 (quinze) dias. (Redação dada pela Emenda Regimental nº28, de 03/05/2014) § 1º. Devolvidos os autos, o Relator, lançando o relatório nos mesmos, os encaminhará ao Presidente do Tribunal, para designar a sessão de julgamento. A Secretaria expedirá cópias do relatório e as distribuirá entre os Desembargadores. § 2º. Efetuado o julgamento, com o quórum mínimo de dois terços dos membros do Órgão Especial, incluído o Presidente que participa da votação, proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou ato impugnado, se num ou noutro sentido se tiver manifestado a maioria absoluta dos membros do Órgão Especial.

[...]

Art. 167. A Seção ou Turma Especializada remeterá o feito ao julgamento do Órgão Especial, quando a maioria reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Além disso, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal – STF dispõe que viola a cláusula de reserva do plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Veja:

SÚMULA VÍNCULANTE 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IGREJA DOS JESUÍTAS. BEM TOMBADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AFETAÇÃO DA VISIBILIDADE DO BEM. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NÃO INCIDÊNCIA. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA NÃO VERIFICADO. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES.

1. Recurso interposto com a finalidade de sanar supostos vícios de obscuridade, contradição e omissão na fundamentação do julgado, mediante a atribuição de efeitos infringentes, bem como obter o prequestionamento das questões aduzidas. Alegação de que o acórdão afastou a aplicação concreta das normas legais ventiladas, em violação a cláusula de reserva do plenário, com afronta a súmula vinculante nº 10 do STF, quais sejam: a) arts. 17 e 18 do Decreto-Lei nº 25/37 e arts. 18 e 20 do Decreto-Lei nº 25/37, precedentes do STJ, especialmente, o AgInt no REsp 1.657.829/RS e AgRg na SLS 1.564/MA, art. 77 do CPC/2015 e arts. 2º e 3º da LINDB; b) exigência de prova de dano ambiental; c) reconhecimento de fato consumado em afronta à jurisprudência do STJ; d) violação da discricionariedade técnica do IPHAN.

2. Nos termos do disposto na Súmula vinculante nº 10 do STF, viola a cláusula de reserva do plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. [...]

12. Embargos de declaração não providos.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000053-02.2020.4.02.5108, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 7.12.2021) – grifo nosso.

Por outro lado, o reconhecimento pela constitucionalidade da lei ou ato normativo não enseja a aplicação da clausula de reserva de plenário, razão pela qual não é necessária a remessa do feito ao Órgão Especial em tal hipótese.

Outrossim, a declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF em sede de controle difuso também não induz a submissão do feito à cláusula de reserva de plenário. No ponto, entende o STF que se afasta a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal. (STF, ARE 784.441, Rel. Min.  LUIS ROBERTO BARROSO, DJE 18.02.2016).

Tal entendimento também se aplica quando já existe pronunciamento acerca da inconstitucionalidade pelo Órgão Especial ou Plenário do Tribunal, na forma do parágrafo único do art. 949 do CPC/2015, senão, vejamos:

Art. 948.  Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949.  Se a arguição for:

I – rejeitada, prosseguirá o julgamento; 

II – acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. 

Parágrafo único.  Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 

(grifo nosso).

A corroborar com tais assertivas, confira-se o seguinte precedente desta Corte Regional:

APELAÇÃO. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. ADVERTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REGISTRO EM ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS. ART. 170 LEI 8112/90. INSCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO PELO STF. INTERESSE DE AGIR.

1. Recurso de apelação contra sentença que julgou procedente pedido anulação de penalidade de advertência aplicada em procedimento disciplinar, com a retirada da respectiva anotação de assentamentos funcionais. 

[...]

4. Considerando a existência de pronunciamento do STF acerca da inconstitucionalidade do dispositivo, descabida a reforma da sentença quanto ao tema, vez que reproduz o entendimento em questão. Ainda que se trate de declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF em sede de controle difuso, não há necessidade de submissão do presente feito à cláusula de reserva de plenário. Entende o STF “afasta-se a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal.” (STF, ARE 784.441, Rel. Min.  LUIS ROBERTO BARROSO, DJE 18.02.2016).

[...]

6. Manutenção da sentença recorrida.

7. Recurso de apelação não provido.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0050598-27.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 14.12.2020) – grifo nosso

No que tange à edição da Lei nº 14.230/2021, vale ressaltar que o direito administrativo sancionador e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude ontológica, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

A LIA consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, senão, vejamos:

Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.  (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Parágrafo único. Ressalvado o disposto nesta Lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de agentes públicos, inclusive políticos, entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem-se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.  (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Dessa forma, partindo-se da premissa que o direito administrativo sancionador decorre do poder-dever de punir estatal, tem-se que o poder punitivo do Estado deve ser delimitado nas hipóteses envolvendo improbidade, garantindo-se aos acusados um mínimo de direitos e garantias. Para tanto, faz-se necessário o diálogo entre o direito administrativo sancionador decorrente de atos de improbidade e o direito penal, a face mais agressiva do jus puniendi estatal.

Na perspectiva da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao acusado prevalece no direito administrativo sancionador, possuindo configuração fundamentalmente idêntica ao direito penal.

Ressalta-se que tais precedentes são formados em situações em que existe um desequilíbrio de poder na relação jurídica entre o Estado e o particular, com aplicação de sanções que denotam a aproximação do poder punitivo estatal com o âmbito criminal e que tratam de violações aos direitos humanos, ensejando a maior necessidade de tutela do indivíduo em face do ente estatal.

Se não, vejamos:

Art. 9º - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável.  Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.  Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Baena Ricardo vs. Panamá (2001), reforçou as afirmações da Comissão Interamericana, no sentido de pontuar que o princípio da retroatividade, albergado no referido artigo 9º da CADH, é aplicável ao direito sancionatório em tais hipóteses:

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que no momento de seu cometimento não se consideravam delitos, segundo o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento do cometimento do delito. Se, posteriormente ao delito, a lei dispõe de uma pena mais leve, o infrator se beneficiará desta. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y otros Vs.Panamá, parágrafo 103, São José da Costa Rica, 2 de fevereiro de 2001).

Complementarmente, em Tribunal Constitucional vs. Peru (2001), a Corte definiu parâmetros de incidência para princípios penais, em processos ou procedimentos não criminais, sobretudo de caráter sancionatório que possuem maior grau de proximidade com a esfera penal:

O respeito aos direitos humanos constitui um limite à atividade estatal, que é válido para qualquer órgão ou funcionário que esteja em posição de poder, por sua natureza oficial, em relação a outras pessoas. Assim, é ilegal qualquer forma de exercício do poder público que viole os direitos reconhecidos pela Convenção. Isso é ainda mais importante quando o Estado exerce seu poder sancionador, pois não só pressupõe a atuação das autoridades com total observância à ordem jurídica, mas também implica a concessão das garantias mínimas do devido processo legal a todas as pessoas sujeitas a sua jurisdição, de acordo com os requisitos estabelecidos na Convenção (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, parágrafo 68, São José da Costa Rica, 31 de janeiro de 2001).

Outrossim, no caso Maldonado Ordoñez vs Guatelama (2006), a Corte Interamericana sedimenta o entendimento de que o princípio do art. 9º da CADH é aplicável às questões de sanção administrativa, uma vez que são expressão do poder punitivo do Estado e que têm natureza semelhante às sanções penais (§89); ambos implicariam prejuízo, privação ou alteração de direitos (“as garantias substanciais e processuais do direito sancionatório mais amplos – direito penal - são aplicáveis mutatis mutandis à lei disciplinar, [...] tendo em vista que ambos utilizam a sanção como principal de coerção”) (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Maldonado Ordoñez vs. Guatemala, parágrafo 89, São José da Costa Rica, 3 de maio de 2001).

Ainda na perspectiva dos Direitos Humanos, cabe pontuar que a Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso Öztürk vs. Alemanha (1984), através de um conceito amplo de direito penal, reconhece o direito administrativo sancionador como “subsistema penal”, de tal forma que comungam princípios – os quais são aplicáveis tanto ao sistema quanto ao subsistema, como a irretroatividade e o non bis in idem (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS, Plenário, Caso Örtürk vs Germany, Application nº 8544/79, Strasbourg, 21 de fevereiro de 1984).

Noutro giro, conforme a doutrina de Medina

a nova tipologia normativa dos atos de improbidade administrativa e de suas sanções, por força do art. 5.º, caput, XL da Constituição, cumulado com o artigo 1.º, § 4.º, da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021), aplica-se aos atos praticados antes de sua vigência, se para beneficiar o réu. A não ser que haja alteração no modo como o tema vem sendo tratado na jurisprudência até aqui (cf. julgados noticiados acima), esse é o entendimento que haverá de prevalecer, doravante, nos Tribunais1.

Em um regime democrático de direito, torna-se essencial que o administrado possua um plexo de garantias fundamentais, de forma que tal proteção seja assegurada pela Constituição Federal de 1988, inclusive no âmbito da improbidade administrativa.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal – STF afetou o ARE 843.989 como representativo de repercussão geral (Tema 1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação objeto do recurso, e, por maioria, a referida Corte Constitucional acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), tendo sido fixadas as seguintes teses: (i) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; (ii) a Lei nº 14.230/2021 retroage aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iii) a norma mais benéfica da Lei nº 14.230/2021, no  tocante à revogação da modalidade culposa, não retroage em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco no processo de execução de pena e seus incidentes; (iv) o novo regime prescricional previsto na nº Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Nesses termos:

Julgado mérito de tema com repercussão geral

TRIBUNAL PLENO

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022.

(STF, Tribunal Pleno, ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão proferida em 18.8.2022).

Nessa mesma linha de intelecção, esta Corte Regional já havia firmado precedentes no sentido de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 se aplicariam de forma retroativa no tocante à necessidade de comprovação do elemento doloso para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

A esse propósito, confira os seguintes precedentes desta TRF2:

APELAÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. LEI 14.230/2021. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO PENA.

1. Apelação contra sentença que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para absolver os demandados da imputação de prática de atos de improbidade administrativa. Cinge-se a controvérsia em apurar a responsabilidade civil dos réus pela prática dos atos de improbidade administrativa que lhes são imputados pelo Órgão Ministerial.

2. Face à nova redação da Lei 8.429/1992, tem-se que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente, nos termos do art. 1º, § 1º, da referida Lei.

3. O Supremo Tribunal Federal afetou o ARE 843.989 como Tema (1.199) representativo de repercussão geral a fim de dirimir a controvérsia sobre a retroatividade, ou não, das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, em especial: 1) a necessidade da presença do elemento subjetivo — dolo — para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa; e 2) a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.     

5. No entanto, a sanção decorrente de multa de natureza administrativa não se confunde com os casos de improbidade administrativa, já que nesse último caso o direito administrativo sancionador e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude ontológica, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos, na forma do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

6. A Lei de Improbidade Administrativa consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, conforme disposto em seu art. 17-D.

[...]

13. As novas disposições da Lei 8.429/1992 aplicam-se de forma retroativa. Precedentes: TJ/MS, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, AC 0003405-11.2008.8.11.0025, Rel. Des. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DJe 24.3.2022; TRF1, 3ª Turma, AC 1000889-55.2017.4.01.3304, Rela. Desa. Fed. MÔNICA SIFUENTES, DJe 8.3.2022.

[...]

22. Apelação parcialmente provida.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022) – grifo nosso

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. REGULARIDADE. LEI Nº 8.429/29. ALTERAÇÃO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. STF. ARE 843.989 COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1.199. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA.

1. Embargos de declaração opostos com o propósito de sanar suposta omissão. A embargante sustenta, em breve síntese, que o acórdão encontra-se eivado dos seguintes vícios de omissão: (i) quanto à violação ao art. 55 e seu § 1º do CPC/2015; (ii) suas teses e suas provas de que era impossível a recorrente obter os valores compensados pela empresa; (iii) não se manifestou sobre o fato de que a referida parte não poderia ser responsabilizada pela atualização dos cálculos; (iv) omissão sobre a ausência de dolo ou de culpa grave na conduta da Embargante, sobretudo considerando que incide ao caso a Lei 14.230/2021; (v) foi demitida do serviço público sem que houvesse, de fato, comprovação de prejuízo ao erário.

[...]

19. As novas disposições da Lei 8.429/1992 aplicam-se de forma retroativa. Precedentes: TJ/MS, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, AC 0003405-11.2008.8.11.0025, Rel. Des. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DJe 24.3.2022; TRF1, 3ª Turma, AC 1000889-55.2017.4.01.3304, Rela. Desa. Fed. MÔNICA SIFUENTES, DJe 8.3.2022.

[...]

28. Embargos de declaração não providos.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022) – grifo nosso.

O art. 11 da Lei nº 8.429/1992 prevê em seu caput que configura ato de improbidade a ação ou omissão dolosa do agente público que atente contra os princípios da administração pública relativos aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas em seus incisos.

 Vale colacionar a atual redação do referido dispositivo:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

I - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

II - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

V - frustrar a licitude de concurso público;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;       (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.    (Vide Medida Provisória nº 2.088-35, de 2000)       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)       (Vigência)

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.         (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)       (Vigência)

IX - (revogado);        (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.               (Incluído pela Lei nº 13.650, de 2018)

X - (revogado);         (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;          (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.        (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.         (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.     (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.         (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.          (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente.       (Incluído  pela Lei nº 14.230, de 2021)

De acordo com entendimento doutrinário, a tipificação legal passou a ter duas modalidades: exaustiva (art. 11) e exemplificativa (arts. 9 e 10).

Dessa forma, a violação aos princípios da Administração Pública deve se enquadrar em uma das hipóteses descrita nos incisos do art. 11 da LIA, haja vista que sua tipificação legal se revela exaustiva.

Por oportuno, vale transcrever o seguinte entendimento doutrinário:

[...]

7 A eliminação do cunho exemplificativo dos incisos do art. 11.

Outra inovação significativa promovida pela Lei 14.830/2021 foi a eliminação do cunho exemplificativo do elenco dos incisos do art. 11.

7.1 A redação anterior: a expressão “notadamente”

A redação anterior da Lei 8.429 continha a expressão “e notadamente” para as hipóteses referidas nos diversos incisos. Essa fórmula verbal indicava a ausência de cunho exaustivo das condutas referidas, que apresentavam natureza exemplificativa.

7.2 A redação adotada: “caracterizada por uma das seguintes condutas”

A Lei 14.230 estabeleceu que a configuração da improbidade, em caso de violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, e legalidade, seria “caracterizada por uma das seguintes condutas”, a que seguem as hipóteses contempladas nos incisos.

Portanto, o elenco dos incisos deixou de apresentar cunho exemplificativo. Há um conjunto de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituído de tipicidade.

[...]

(JUSTEN FILHO, MARÇAL. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa – Comparada e Comentada. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2022, p. 118) – grifo nosso.

Nessa seara, a imposição de um rol taxativo do inciso I do art. 11 da LIA, bem como a revogação de alguns de seus dispositivos legais, configurou, na sistemática de responsabilização por atos de improbidade administrativa, a incidência do que se chama na seara penal de abolitio criminis, já que deixa de considerar algumas das condutas descritas na redação anterior como aptas a configurar atos de improbidade administrativa.

Dessa forma, com base no princípio constitucional da legalidade, somente haverá configuração de tais atos quando a legislação assim dispor, na forma do art. 5º , incisos II e XXXIX c/c art. 37, caput da CRFB/1988.

Urge consignar que a jurisprudência pátria tem aplicado tais dispositivos, afastando os atos que não se amoldem com as alterações da referida lei, considerando as escolhas do legislador ao impor um rol taxativo e a supressão de determinados tipos.

À luz de tais considerações, vale trazer a colação os seguintes precedentes:

AÇÃO DE IMPROBIDADE AMINISTRATIVA. CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA DA 4ª REGIÃO. LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO.  CONCORRÊNCIA. CONTRATAÇAO DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. AUSENCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CONDUTA CULPOSA. APLICAÇAO DA LEI N. 14.230/2021. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. REMESSA NÃO CONHECIDA.
1.    TRATA-SE DE REMESSA NECESSÁRIA E DE APELAÇÃO INTERPOSTA POR JULIO CESAR DO MONTE EM FACE DA SENTENÇA DO EVENTO 325 – 1º GRAU, QUE NOS AUTOS DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA INICIALMENTE PELO CONSELHO NACIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA – CONTER E PELO CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM RADIOLOGIA DA QUARTA REGIÃO:
2.    A PRESENTE AÇÃO FOI AJUIZADA ANTES DO ADVENTO DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS À LEI Nº 8429/92 PELA LEI Nº 14.230/2021.
[...]

27.    DENTRE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA REFERIDA LEI, ENCONTRAM-SE MUDANÇAS OCORRIDAS EM RELAÇÃO À APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO, COMO TAMBÉM, O FATO DE QUE CERTOS ATOS PRATICADOS PELOS RÉUS NÃO MAIS SE COMPATIBILIZAM COM OS TIPOS PREVISTOS NA NOVA REDAÇÃO DOS ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LEI Nº 8.249/92, DESTACANDO-SE QUE PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE A PRESENÇA DO DOLO NA CONDUTA DO AGENTE AGORA SE FAZ IMPRESCINDÍVEL PARA TODAS AS CONDUTAS PREVISTAS COMO ÍMPROBAS.
28.    DE OUTRO MODO, VÁRIOS DOS INCISOS DO ARTIGO 11 DA REFERIDA LEI FORAM REVOGADOS E, O QUE ANTES SE TRATAVA DE UM TIPO ABERTO, UMA VEZ QUE O CAPUT REMETIA AOS SEUS INCISOS DE FORMA MERAMENTE EXEMPLIFICATIVA, AGORA É TAXATIVO. PORTANTO, PARA ALÉM DO QUE JÁ FOI ACIMA REGISTRADO SÃO DIVERSAS AS HIPÓTESES EM QUE CONDUTAS ANTES TIDAS COMO ÍMPROBAS AGORA SE TORNARAM FATOS ATÍPICOS POR NÃO SE AMOLDAREM A NENHUMA DAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ROL, AGORA TAXATIVO, PREVISTO PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LIA.
29.    TAMBÉM, A PARTIR DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 3º, CAPUT, DA LEI N. 8429/92, NÃO BASTA QUE O TERCEIRO SE BENEFICIE DA CONDUTA TIDA POR ÍMPROBA, RESTRINGINDO-SE A NORMA A ALCANÇAR AQUELE QUE, MESMO NÃO SENDO AGENTE PÚBLICO, “INDUZA OU CONCORRA DOLOSAMENTE PARA A PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE”.
30.    POR OUTRO LADO, NÃO SE PODE OLVIDAR QUE AS SANÇÕES CONSTANTES DO ARTIGO 12 DA LIA, TAMBÉM SOFRERAM ALTERAÇÕES, DE FORMA QUE CASO AS CONDUTAS PRATICADAS SE COADUNEM COM AQUELAS ESPECIFICADAS NOS ARTIGOS 9º, 10 E 11, DA MESMA LEI, AINDA ASSIM, DEVEM SER AJUSTADAS AOS NOVOS TERMOS. 
31.    A PARTIR DA NOVA LEI, NÃO MAIS SE ADMITE A CONFIGURAÇÃO DE UMA CONDUTA ÍMPROBA BASEADA APENAS NO CAPUT DO ARTIGO 11, DEVENDO ELA SE AMOLDAR A UMA DAS HIPÓTESES TAXATIVAMENTE EXPRESSAS EM UM DE SEUS INCISOS.
32.    NÃO SE PODE OLVIDAR QUE CONFORME O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTIGOS 5º, II E XXXIX, E 37, CAPUT, DA CRFB/88) "NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA, NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL".
33.    TODAVIA, NO ÂMBITO DO STF, FOI AFETADO O ARE 843.988 REPRESENTATIVO DE REPERCUSSÃO GERAL DESCRITA NO TEMA 1199 CUJA FINALIDADE ERA DEFINIR-SE SE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA REFERIDA LEI SE APLICAM DE FORMA RETROATIVA, SOBRETUDO EM RELAÇÃO À EXIGÊNCIA DO DOLO NA PRÁTICA DA CONDUTA PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, BEM COMO ACERCA DA APLICAÇÃO DOS NOVOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO GERAL E INTERCORRENTE.
34.    DITO ISSO, FOI PROFERIDA A SEGUINTE DECISÃO PELO RELATOR, MIN. ALEXANDRE DE MORAES. CONFIRA-SE: O PLENÁRIO DESTA CORTE DEFINIU QUE A SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS NÃO É AUTOMÁTICA, CABENDO AO RELATOR PONDERAR A CONVENIÊNCIA DA MEDIDA (RE 966177 RG-QO, MIN. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJE 01- 02-2019). NA PRESENTE HIPÓTESE, NÃO SE AFIGURA RECOMENDÁVEL O SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, HAJA VISTA QUE (A) A INSTRUÇÃO PROCESSUAL E A PRODUÇÃO DE PROVAS PODERIAM SER SEVERAMENTE COMPROMETIDAS E (B) EVENTUAIS MEDIDAS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL DEVEM SER PRONTAMENTE EXAMINADAS EM DOIS GRAUS DE JURISDIÇÃO. NÃO OBSTANTE, SIMPLES PESQUISA NA BASE DE DADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REVELA QUE PROLIFERAM OS PEDIDOS DE APLICAÇÃO DA LEI 14.230/2021 EM PROCESSOS NA FASE DE RECURSO ESPECIAL, JÁ REMETIDOS AO TRIBUNAL DA CIDADANIA PELOS TRIBUNAIS DE ORIGEM. ASSIM, CONSIDERANDO QUE TAIS PLEITOS TEM COMO FUNDAMENTOS A CONTROVÉRSIA RECONHECIDA NA REPERCUSSÃO GERAL POR ESSA SUPREMA CORTE, RECOMENDA-SE, TAMBÉM, O SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS EM QUE TENHA HAVIDO TAL POSTULAÇÃO, COM A FINALIDADE DE PREVENIR JUÍZOS CONFLITANTES. POR TODO O EXPOSTO, ALÉM DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DECRETO A SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS NOS QUAIS SUSCITADA, AINDA QUE POR SIMPLES PETIÇÃO, A APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.
[...]
56.    REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA 

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0042206-40.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed.  ALCIDES MARTINS, DJF2R 7.12.2022) – grifo nosso.

 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. APREENSÃO DE MOTOCICLETA. LIBERAÇÃO SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DEVIDAS. INDÍCIOS DE ENTREGA A TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO. PAD. USO DE DOCUMENTO ADULTERADO PERANTE A COMISSÃO INVESTIGATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LIA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO APELATÓRIO DO MPF. FATOS EM TESE TIPIFICADOS COMO CRIME. PRESCRIÇÃO AFASTADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA APROPRIAÇÃO OU DESVIO DO BEM APREENDIDO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS PELA ADULTERAÇÃO DE DOCUMENTO. INCIDÊNCIA DA LEI 14.230/21. FATO ATÍPICO DIANTE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO. 1. Recurso do Ministério Público Federal em face da sentença que extinguiu o feito com julgamento (art. 487, II, do CPC), por ter reconhecido a ocorrência da prescrição para aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa. 2. Alega o recorrente, em suma, que o ato de improbidade praticado pelo réu também configura crime, sendo prescindível a apuração criminal para incidência do art. 142, §2, da Lei 8.112/90, de forma que se aplica ao caso o prazo prescricional do tipo penal. Subsidiariamente, defende ainda a imprescritibilidade da pena de ressarcimento ao erário. Quanto aos atos ilícitos atribuídos ao réu, afirma que as provas colhidas nos autos já são suficientes para a condenação, pleiteando a condenação diretamente pelo próprio Tribunal, por entender que restou comprovada a prática do ato ímprobo. 3. No caso, o Ministério Público Federal atribui ao réu a prática de atos ímprobos consistentes na liberação irregular de veículo apreendido a terceiro não identificado, bem como na adulteração de documento público utilizado perante a administração, condutas que também são tipificadas pela legislação penal. 4. Considerando que o réu é servidor público efetivo, a prescrição ocorrerá dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (art. 23, II, da Lei 8.429/92). Por sua vez, a Lei 8112/90 prevê que os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime (art. 142, §2º). 5. Ressalte-se que se aplica o prazo prescricional previsto na legislação penal independentemente da apuração criminal, razão pela qual fica afastada a hipótese de prescrição, por não ter transcorrido o prazo previsto no art. 109/CP. 6. Ademais, de acordo com a nova LIA, a prescrição se configura apenas no prazo de 8 anos a contar da prática do ato ilícito. Logo, mesmo que se considere a nova legislação, também não há que se falar em prescrição. 7. Afastada a prescrição, entendo que o feito encontra-se maduro para julgamento, sendo dispensável a devolução dos autos à primeira instancia. 8. Em relação à liberação irregular do veículo, o órgão ministerial afirma que não consta nos registros da PRF a assinatura da pessoa que recebeu a motocicleta; que o suposto recebedor afirmou não ter recebido o veículo ou suprido as irregularidades que justificaram a apreensão do veículo; bem como que o suposto recebedor da motocicleta negou em depoimento o seu recebimento, apesar de ter assinado declaração em sentido contrário com firma reconhecida em cartório. 9. Diante do que consta nos autos, é inegável que o recorrido deixou de utilizar as práticas recomendadas para a liberação do veículo, visto que sequer colheu a assinatura do recebedor. 10. Contudo, a partir dos depoimentos colhidos em audiência (id. 144888673), bem como das cópias extraídas do livro de ocorrências da PRF (ids. 13650501 a 13650277), observa-se que havia uma desorganização generalizada no registro de ocorrências, inclusive por falta de materiais, sendo que em várias outras oportunidades consta a informa acerca de liberação de veículo sem a respectiva assinatura do recebedor. 11. Ressalte-se não haver prova segura de que o réu tenha se apropriado do bem ou desviado em favor de terceiro. 12. Já o depoimento do Sr. Francisco Nascimento, que negou ter recebido o bem, não é suficiente para a condenação, já que chegou a firmar declaração em sentido contrário, conforme exposto pelo MPF na petição inicial. Some-se a isso o fato de haver autorização para retirada do veículo do depósito emitida pelo proprietário, ainda que extemporânea. 13. Quanto à correção dos vícios necessários à liberação da motocicleta, caso não tenham sido completamente analisados, entendo que se trata de mera irregularidade, insuficiente para configurar improbidade administrativa. 14. É relevante destacar que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região ratificou a decisão de primeira instância que havia rejeitado a denúncia criminal pelos mesmos fatos. 15. Por todo o exposto, entendo que não restou suficientemente comprovada a prática de ato ímprobo relacionado à liberação irregular da motocicleta. 16. No que tange à conduta de ter adulterado a data e o horário da declaração firmada pelo proprietário, é inegável que tinha o objetivo de fazer prova em favor do réu, tendo incidido sobre aspecto relevante dos fatos então apurados no processo administrativo disciplinar (PAD). 17. Quanto a adulteração de tal documento, ressalto que, embora o laudo pericial não tenha sido digitalizado juntamente com os autos principais, o seu resultado não é questionado pelo autor, que inclusive ratificou tal adulteração em seu depoimento judicial (id. 144888673, depoimento do réu 19:10). 18. Pode-se concluir que a conduta implica em ofensa à legalidade e à moralidade administrativa, o que poderia levar à condenação na forma da redação anterior da LIA. 19. Todavia, a partir da vigência da Lei 14.230/21, o ato de improbidade previsto no art. 11 deve se enquadrar em uma das condutas previstas nos seus incisos, não sendo mais possível a condenação por meio de tipos abertos de violação aos princípios da administração. 20. Logo, considerando que a falsificação ou o uso de documento falso perante administração não se enquadra em nenhum dos tipos previstos no art. 11, pode-se concluir que tal conduta não configura ato de improbidade, embora possa ensejar a condenação por infração administrativa ou até mesmo criminal. 21. Registre-se que o art. 1º, §4º, da Lei 8.429/92, é expresso ao dispor que se aplicam ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. 22. Dessa forma, por se tratar de norma posterior mais benéfica aos réus, deve retroagir no presente caso. 23. Por fim, é relevante destacar ainda que não constam nos autos provas relacionadas a enriquecimento ilícito do demandado ou qualquer prejuízo ao erário. 24. Recurso parcialmente provido apenas para afastar a prescrição, julgando improcedente o pedido.

(TRF5, 2ª Turma, AC 00012068620154058103, Rel. Des. Fed. THIAGO BATISTA DE ATAIDE, DJE 23.11.2021) – grifo nosso

Além disso, embora o STF não tenha se manifestado especificamente sobre a revogação do art. 11, inciso I da LIA, nota-se que a referida Corte Constitucional consagrou que as novas disposições legais, incluindo, portanto, a nova sistemático do dispositivo em referência, aplicam-se aos atos considerados dolosos, conforme hipótese sob exame.

Não prospera o argumento de que a imposição de um rol taxativo e a supressão de determinados dispositivos configurariam violação ao princípio da vedação ao retrocesso legislativo, na medida em que tais alterações podem ser compreendidas como mais uma garantia do indivíduo face ao poder punitivo estatal, tendo em vista a aproximação do direito administrativo sancionador com a seara penal, conforme já reconheceu esta Corte Regional. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022.

No caso, o inciso I do art. 11 da LIA possuía conteúdo normativo aberto, já que não descrevia especificamente as hipóteses em que haveria violação à norma em questão, apenas apontando de forma genérica que esta se configuraria quando fosse praticado ato visando fim proibido em lei. Dentro de tal moldura, qualquer conduta meramente ilegal poderia configurar um ato de improbidade administrativa.

À vista disso, esta Corte Regional já definiu que nem toda ilegalidade configura improbidade. Nesse sentido, a ilegalidade só adquire o status de improbidade na hipótese de configurar uma conduta antijurídica que viola os princípios constitucionais da Administração Pública eivada de má-fé do administrador, não devendo configurar apenas um ato ilegal, mas sim aquele que deve traduzir, necessariamente, ausência de boa-fé e de honestidade, consubstanciada na intenção de lesar o erário. Portanto, trata-se de uma ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente que atua com desonestidade.Veja:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEIXAR DE PRESTAR CONTAS. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NOVA REDAÇÃO DA LEI Nº 8.429/82, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021.

- Não há que se falar em improbidade administrativa sem má-fé, desonestidade no trato com a coisa pública ou conduta que fira a moralidade pública. Sendo a finalidade da lei regulamentar o art. 37, § 4º da Constituição, é impossível conceber a improbidade como simples contraste à lei. Nem toda ilegalidade é improbidade, pois, se assim o fosse, bastava que o legislador cuidasse de ilegalidade administrativa.

- É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e, consequentemente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica agride os princípios constitucionais da Administração Pública eivada de má-fé do administrador. Mais que um ato ilegal, que pode ser punido que em outra esfera, de modo que não fique necessariamente impune, a improbidade administrativa, deve traduzir, necessariamente, ausência de boa-fé e de honestidade, uma intenção de lesar, o que não restou comprovado nos autos.

- O atraso na prestação de contas, por si só, não pode configurar o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92, pois este dispositivo não admite interpretação extensiva. Assim, em não havendo prova de má-fé, não se mostra possível a condenação da ré às sanções previstas na LIA.

- A nova redação da Lei nº 8.429/82, dada pela Lei nº 14.230/2021, estabeleceu o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, sendo necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado.

- Não evidenciado o dolo específico de deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, especialmente no caso de mero atraso na prestação das contas, não há que se falar em ato de improbidade administrativa.

- Apelação e remessa necessária não providas.

(TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0067058-61.2018.4.02.5120, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 19.12.2022) – grifo nosso

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS ENUMERADOS NO ART. 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. CONDUTA DOLOSA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA CONDENÇAÕ POR ATO DE IMPROBIDADE.

1. Embargos de declaração opostos com o propósito de sanar suposta omissão e erro material no acórdão. Em suas razões recursais, sustenta o embargante, em breve síntese, que o acórdão possui os seguintes vícios de omissão e contradição: (i) a multa aplicada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – TCE/RJ deveria ser descontada da condenação de multa civil, sob pena de bis in idem (ii) o Ministério Público Federal limitou, em sua petição inicial, a multa ao valor de R$ 32.385,83, de modo que a decisão que majorou o valor da multa seria ultra petita; (iii) alegou ausência de fundamentação quanto à incompetência da Justiça Federal. 

2. Recurso cabível nos casos de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tendo como finalidade esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir distorções do ato judicial que podem comprometer sua utilidade.

3. O Supremo Tribunal Federal – STF afetou o ARE 843.989, como representativo de repercussão geral (Tema 1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

4. No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação objeto do recurso, e, por maioria, a referida Corte Constitucional acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), tendo sido fixadas as seguintes teses: (i) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; (ii) a Lei nº 14.230/2021 retroage aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iii) a norma mais benéfica da Lei nº 14.230/2021, no  tocante à revogação da modalidade culposa, não retroage em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco no processo de execução de pena e seus incidentes; (iv) o novo regime prescricional previsto na nº Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Precedente: STF, Tribunal Pleno, ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão proferida em 18.8.2022.

5. Esta Corte Regional, na linha do que decidiu o STF, já havia definido que a Lei nº 14.230/2021 retroagia no que diz respeito à necessidade de comprovação do elemento doloso para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, de forma que, nesse aspecto, impõe-se analisar se os demandados tiveram a intenção de praticar tais atos de improbidade. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022;  TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022.

5. A incidência da Lei nº 14.230/2021 não tem o condão de afastar a condenação imposta na sentença e confirmada por esta Corte Regional em face do ora embargante. Isso porque o acórdão embargado analisou a conduta do recorrente sob a perspectiva do dolo do agente em sua ação comissiva e omissiva, tendo concluído que estava configurada a responsabilidade subjetiva deste.

6. O acórdão recorrido preconizou que a improbidade seria a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável à sua caracterização a existência de dolo, o qual poderia ser compreendido como o conhecimento e o querer do agente. No caso em comento, o órgão ministerial imputou aos demandados supostos atos ímprobos praticados no contexto de organização criminosa denominada “Máfia das sanguessugas”, referentes ao fornecimento fraudulento de unidades móveis de saúde para o município de Valença/RJ, em atuação envolvendo servidores municipais, prefeito e empresários.

[...]

31. Embargos de declaração não providos. Pedido de levantamento de bens de Luiz Antônio da Costa Carvalho Correa da Silva deferido.

(TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0000938-54.2009.4.02.5119, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 11.1.2023) – grifo nosso      

Como se nota, os princípios apresentam um grau de generalidade maior que as regras, motivo pelo qual a escolha do legislador pela imposição de tipos normativos taxativos nos incisos do art. 11 da LIA objetiva atender ao postulado constitucional da estrita legalidade e garante maior segurança jurídica ao cidadão, porquanto este passa a ter ciência exatamente das condutas que configuram atos de improbidade administrativa.

Diante de tais premissas, não se vislumbra a inconstitucionalidade apontada pelo referido órgão ministerial, razão pela qual não merece provimento o agravo de instrumento.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INTRUMENTO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001368757v2 e do código CRC 576d6ade.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 22/03/2023, às 12:31:39

Agravo de Instrumento Nº 5000260-91.2023.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, INCISO I DA LEI 8.429/92. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. TEMA 1.199 DO STF. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LIA. APLICAÇAÕ DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA.

1. Agravo de instrumento contra decisão que: (i) afasta o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F da LIA; (ii) acolhe a tipificação apontada pelas condutas alegadamente ímprobas como passíveis de enquadramento no art. 11, III (violação de sigilo funcional); art. 9º e 10 da LIA das partes demandadas; (iii) julga improcedentes os pedidos relativos às condutas tipificadas nos incisos I e II do art. 11 da LIA. Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da revogação de tipos de improbidade que atentam contra princípios da Administração Pública.

2. A decisão recorrida configura julgamento antecipado parcial de mérito, razão pela qual se revela cabível o recurso de agravo de instrumento na forma do art. 356, § 5º do CPC/2015.

3. O órgão ministerial sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade na revogação do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Sobre o tema de declaração incidental de inconstitucionalidade de lei o ato normativo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988– CRFB/1988 preconiza a chamada cláusula de reserva de plenário, ao dispor que tal declaração pela inconstitucionalidade somente poderá ocorrer pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou dos membros do respectivo órgão especial. Tal norma constitucional veda, portanto, o exercício do controle de constitucionalidade das leis diretamente pelos órgãos fracionários dos tribunais.

4. O Regimento Interno desta Corte Regional disciplina que as Turmas Especializadas remeterão os feitos de sua competência ao Órgão Especial, em matéria judicial, quando reconhecer a arguição de inconstitucionalidade ou a relevância de matéria constitucional, desde que esta ainda não tenha sido decidida pelo Órgão Especial, ou pelo Supremo Tribunal Federal, já que incumbe ao referido órgão processar e julgar a referida matéria.

5. Além disso, a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal – STF dispõe que viola a cláusula de reserva do plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.  Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5000053-02.2020.4.02.5108, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 7.12.2021.

6. Por outro lado, o reconhecimento pela constitucionalidade da lei ou ato normativo não enseja a aplicação da clausula de reserva de plenário, razão pela qual não é necessária a remessa do feito ao Órgão Especial em tal hipótese.

7. A declaração de inconstitucionalidade exarada pelo STF em sede de controle difuso também não induz a submissão do feito à cláusula de reserva de plenário. No ponto, entende o STF que se afasta a incidência da reserva de plenário quando o entendimento adotado pelo acórdão recorrido se revela alinhado com a jurisprudência assentada pelo Plenário ou por ambas as Turmas deste Tribunal. (STF, ARE 784.441, Rel. Min.  LUIS ROBERTO BARROSO, DJE 18.02.2016). Tal entendimento também se aplica quando já existe pronunciamento acerca da inconstitucionalidade pelo Órgão Especial ou Plenário do Tribunal, na forma do parágrafo único do art. 949 do CPC/2015. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0050598-27.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 14.12.2020.

8. O direito administrativo sancionador e o âmbito penal possuem considerável ligação e similitude ontológica, eis que ambas as esferas jurídicas se materializam no poder-dever de punir estatal, incidindo penas de caráter pessoal que podem ensejar, inclusive, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos, na forma do art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

9. A Lei de Improbidade Administrativa consagrou a sua proximidade com o direito penal ao prevê que a ação de improbidade é repressiva, de caráter sancionador, destinando-se à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na referida lei, conforme disposto em seu art. 17-D.

10. O direito administrativo sancionador decorre do poder-dever de punir estatal impondo penas de caráter pessoal, de forma que o poder punitivo do Estado deve ser delimitado nas hipóteses envolvendo improbidade, garantindo-se aos acusados um mínimo de direitos e garantias. Para tanto, faz-se necessário o diálogo entre o direito administrativo sancionador decorrente de atos de improbidade e o direito penal, a face mais agressiva do jus puniendi estatal.

11. Na perspectiva da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao acusado prevalece no direito administrativo sancionador, possuindo configuração fundamentalmente semelhante ao direito penal.

12. Destaca-se que tais precedentes são formados em situações em que existe um desequilíbrio de poder na relação jurídica entre o Estado e o particular, com aplicação de sanções que denotam a aproximação do poder punitivo estatal com o âmbito criminal e que tratam de violações aos direitos humanos, ensejando a maior necessidade de tutela do indivíduo em face do ente estatal.

13. Consoante precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o princípio da retroatividade, albergado no art. 9º da Convenção Americana, é aplicável em processos ou procedimentos não criminais, sobretudo de caráter sancionatório que possuem maior grau de proximidade com a esfera penal. Precedentes: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y otros Vs.Panamá, parágrafo 103, São José da Costa Rica, 2 de fevereiro de 2001; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, parágrafo 68, São José da Costa Rica, 31 de janeiro de 2001; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Maldonado Ordoñez vs. Guatemala, parágrafo 89, São José da Costa Rica, 3 de maio de 2001.

14. A Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso Öztürk vs. Alemanha, através de um conceito amplo de direito penal, reconhece o direito administrativo sancionador como “subsistema penal”, de tal forma que comungam princípios – os quais são aplicáveis tanto ao sistema quanto ao subsistema, como a irretroatividade e o non bis in idem. Precedente: CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS, Plenário, Caso Örtürk vs Germany, Application nº 8544/79, Strasbourg, 21 de fevereiro de 1984.

15. No regime democrático de direito é essencial que o administrado possua um plexo de garantias fundamentais, de forma que tais garantias asseguradas pela Constituição Federal de 1988 devem ser observadas no âmbito da improbidade administrativa.

16. O Supremo Tribunal Federal – STF afetou o ARE 843.989 como representativo de repercussão geral Tema (1.199), com vistas a dirimir a controvérsia sobre a retroatividade das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, notadamente no que tange à necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo específico) para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA, bem como sobre a aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

17. No julgamento do ARE 843989, o STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação objeto do recurso, e, por maioria, a referida Corte Constitucional acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), tendo sido fixadas as seguintes teses: (i) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992; (ii) a Lei nº 14.230/2021 retroage aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iii) a norma mais benéfica da Lei nº 14.230/2021, no  tocante à revogação da modalidade culposa, não retroage em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco no processo de execução de pena e seus incidentes; (iv) o novo regime prescricional previsto na nº Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Precedente: STF, Tribunal Pleno, ARE 843989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão proferida em 18.8.2022.

18. Esta Corte Regional já havia firmado precedentes no sentido de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 se aplicariam de forma retroativa no tocante à necessidade de comprovação do elemento doloso para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003486-68.2007.4.02.5104, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022.

19.O art. 11 da Lei nº 8.429/1992 prevê em seu caput que configura ato de improbidade a ação ou omissão dolosa do agente público que atente contra os princípios da administração pública relativos aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas em seus incisos.

20. De acordo com entendimento doutrinário, a tipificação legal passou a ter duas modalidades: exaustiva (art. 11) e exemplificativa (arts. 9 e 10). Dessa forma, a violação aos princípios da Administração Pública deve se enquadrar em uma das hipóteses descrita nos incisos do art. 11 da LIA, haja vista que sua tipificação legal se revela exaustiva (JUSTEN FILHO, MARÇAL. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa – Comparada e Comentada. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2022, p. 118).

21. A imposição de um rol taxativo do inciso I do art. 11 da LIA, bem como a revogação de alguns de seus dispositivos legais, configurou, na sistemática de responsabilização por atos de improbidade administrativa, a incidência do que se chama na seara penal de abolitio criminis, já que deixa de considerar algumas das condutas descritas na redação anterior como aptas a configurar atos de improbidade administrativa.

22. Dessa forma, com base no princípio constitucional da legalidade, somente haverá configuração de tais atos quando a legislação assim dispor, na forma do art. 5º , incisos II e XXXIX c/c art. 37, caput da CRFB/1988.

23. A jurisprudência pátria tem aplicado tais dispositivos, afastando os atos que não se amoldem com as alterações da referida lei, considerando as escolhas do legislador ao impor um rol taxativo e a supressão de determinados tipos. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0042206-40.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed.  ALCIDES MARTINS, DJF2R 7.12.2022; TRF5, 2ª Turma, AC 00012068620154058103, Rel. Des. Fed. THIAGO BATISTA DE ATAIDE, DJE 23.11.2021.

24. Embora o STF não tenha se manifestado especificamente sobre a revogação do art. 11, inciso I da LIA, nota-se que a referida Corte Constitucional consagrou que as novas disposições legais, incluindo, portanto, a nova sistemático do dispositivo em referência, aplicam-se aos atos considerados dolosos, conforme hipótese sob exame.

25. Não prospera o argumento de que a imposição de um rol taxativo e a supressão de determinados dispositivos configurariam violação ao princípio da vedação ao retrocesso legislativo, na medida em que tais alterações podem ser compreendidas como mais uma garantia do indivíduo face ao poder punitivo estatal, tendo em vista a aproximação do direito administrativo sancionador com a seara penal, conforme já reconheceu esta Corte Regional. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0003494-90.2008.4.02.5110, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 19.5.2022.

26. O inciso I do art. 11 da LIA possuía conteúdo normativo aberto, já que não descrevia especificamente as hipóteses em que haveria violação à norma em questão, apenas apontando de forma genérica que esta se configuraria quando fosse praticado ato visando fim proibido em lei. Dentro de tal moldura, qualquer conduta meramente ilegal poderia configurar um ato de improbidade administrativa.

27. Esta Corte Regional já definiu que nem toda ilegalidade configura improbidade. Nesse sentido, a ilegalidade só adquire o status de improbidade na hipótese de configurar uma conduta antijurídica que viola os princípios constitucionais da Administração Pública eivada de má-fé do administrador, não devendo configurar apenas um ato ilegal, mas sim aquele que deve traduzir, necessariamente, ausência de boa-fé e de honestidade, consubstanciada na intenção de lesar o erário. Portanto, trata-se de uma ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente que atua com desonestidade. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC  0000938-54.2009.4.02.5119, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJF2R 11.1.2023; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0067058-61.2018.4.02.5120, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R 19.12.2022.

28. Os princípios apresentam um grau de generalidade maior que as regras, motivo pelo qual a escolha do legislador pela imposição de tipos normativos taxativos nos incisos do art. 11 da LIA objetiva atender ao postulado constitucional da estrita legalidade e garante maior segurança jurídica ao cidadão, porquanto este passa a ter ciência exatamente das condutas que configuram atos de improbidade administrativa.

29. Diante de tais premissas, não se vislumbra a inconstitucionalidade apontada pelo referido órgão ministerial, razão pela qual não merece provimento o agravo de instrumento.

30. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001368758v3 e do código CRC 966015ab.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 11/04/2023, às 17:54:51

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/03/2023

Agravo de Instrumento Nº 5000260-91.2023.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GABINETE 13 - Desembargador Federal ALCIDES MARTINS.