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Apelação Cível Nº 5009625-72.2022.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por EMISE SUPERMERCADO LTDA. contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu que denegou a segurança pretendida e julgou improcedentes os pedidos de declaração do direito de excluir os valores de PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo e de compensação do indébito. (EV. 22 do 1º grau)
Em suas razões, a apelante alega que o PIS e a COFINS não se enquadram no conceito de receita ou faturamento; que não pode o legislador estipular arbitrariamente tais conceitos com o objetivo de tributar, por meio de tais contribuições, qualquer tipo de ingresso financeiro, sob pena de violação aos arts. 195, I, b e 145, § 1º e art. 293 da CF/88, e 110 do CTN; que os valores de PIS e COFINS, tal qual o ICMS, são repassados para terceiro (Fazenda), sendo aplicável ao caso o mesmo entendimento consolidado no RE nº 574.706/PR, que tratou da exclusão do imposto estadual das bases de cálculo dessas contribuições; e que possui o direito à compensação do indébito referente aos últimos cinco anos. (EV. 28 do 1º grau)
Em contrarrazões, a União Federal prestigia a sentença recorrida, alegando, sob o prisma de distinguishing, que o paradigma referente ao ICMS não se aplica ao caso, porquanto, neste caso, o IMCS, espécie de tributo indireto, é um mero trânsito contábil do contribuinte, mas titularidade do ente; e que não há inconstitucionalidade no fato de um tributo integrar a base de cálculo do mesmo tributo ou de outro, conforme já reconhecido na jurisprudência dos Tribunais Superiores. (EV. 31 do 1º grau)
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito. (EV.4)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Embora o STF tenha reconhecido a repercussão geral do tema, no RE nº 1.233.096 (Tema nº 1.067), não houve qualquer manifestação sobre o sobrestamento de feitos que tratam da mesma matéria, motivo por que não há óbices ao julgamento deste recurso.
Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva reconhecer o direito líquido e certo da impetrante à “incidência/cobrança/apuração das contribuições ao PIS/COFINS, mediante a exclusão do montante a ser recolhido a título de tais contribuições sociais na composição da sua base de cálculo”.
No entanto, sem razão à apelante.
Sabe-se que PIS e COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento, consoante dispõe o art. 195, I, b, incluído pela EC nº. 20/98.
A base de cálculo dessas contribuições é o faturamento, compreendido como “o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil”, sendo certo que “o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976”, tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº. 12.973/2014.
O art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº. 12.973/2014, nele tendo sido incluído o § 5º, para dispor que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º”.
Feitas tais considerações, importa destacar que o STF firmou, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), em sede de repercussão geral, a tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Entendeu-se que o montante de ICMS que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em seu caixa, destinado a ser repassado aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal, posteriormente. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos dessas contribuições, o imposto estadual não poderia ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Não obstante, o raciocínio desenvolvido quanto ao ICMS não é aplicável à hipótese em questão, porquanto se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS (tributo indireto – incidente na circulação de mercadorias e prestação de serviços), na base de cálculo do PIS e da COFINS (incidentes sobre a receita ou faturamento), não havendo, pois, que falar em mero trânsito contábil do valor, como ocorre no caso do imposto estadual.
De fato, o julgado contempla, tão somente, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o a partir das características inerentes ao ICMS, o qual, conforme deflui da Constituição da República, é um imposto multifásico e não cumulativo. Por isso, não se justifica, com base nesse precedente, a exclusão indiscriminada de todo e qualquer imposto ou contribuição (direto ou indireto, cumulativo ou não) da base de cálculo de todo e qualquer imposto ou contribuição.
De todo modo, cabe destacar que, no ARE no. 1.210.308, STF 2a. Turma, Rel. Min. Edson Facchin, DJE de 11.12.2019, consignou-se que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional (art. 195, I, b) e legal (art. 100, CTN, e art. 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA. ENQUADRAMENTO.
1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, referentes ao exercício da atividades empresariais. Precedentes. (...)
(STF, 2ª Turma, ARE n.º 1.210.308, Rel. Min. Edson Fachin, DJE de 11.12.2019) (grifei)
Com efeito, o sistema tributário brasileiro não afasta a incidência de tributo sobre tributo, não havendo norma legal que obste a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto ou contribuição, de parcela resultante dele próprio ou de outro tributo.
A incidência de contribuições sobre o valor das próprias contribuições (o "cálculo por dentro") constitui-se em técnica de tributação, há muito utilizada e admitida pela legislação e pelos Tribunais Superiores. A esse respeito, confira-se a decisão proferida no RE nº 582.461, em sede de repercussão geral, que considerou constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo (Tema nº 214 do STF).
Não há, pois, nesse contexto, que cogitar de afronta aos dispositivos constitucionais que tratam da base de cálculo dessas contribuições (art. 195, I, b) e do princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º).
Cabe salientar que a sistemática tratada pela Lei nº 12.973/2014 explicita a técnica de tributação (“cálculo por dentro”) já adotada e chancelada pela jurisprudência quanto a outras exações, não havendo razão para impossibilitar a sua aplicação quanto ao PIS e à COFINS.
Nesse sentido, a pretensão de aplicar analogicamente o posicionamento adotado no RE nº 574.706/PR ao presente caso vem sendo reiteradamente rechaçada na jurisprudência. Confira-se precedentes do STJ e de ambas as Turmas deste TRF-2ª Região:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá visando afastar a exigência de recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão na base de cálculo do valor referente a essas próprias contribuições, bem como a consequente compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Na sentença, a segurança foi denegada; no Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no Tema n. 69 (RE n. 574.706) não pode ser automaticamente aplicada no sentido de que os valores pagos a título de PIS e COFINS devam ser excluídos na presente hipótese. Isso porque os fundamentos em que o Supremo Tribunal Federal se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente à incidência dessas contribuições sobre si próprias.
III - Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância em relação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assentou, no julgamento do REsp n. 1.144.469, Relator Mauro Campbell, Dje 2/12/2016, sob o regime de recursos repetitivos, que é permitida a incidência de PIS e COFINS sobre as próprias contribuições, entendimento sobre o qual não houve decisão em sentido contrário do Supremo Tribunal Federal.Confira-se: REsp n. 1.144.469/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.822.533/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 11/12/2019.) (grifei.)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RE Nº 574.706/PR. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
(...) 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídas nas suas base de cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (...)
(TRF2, AC 5049311-70.2018.4.02.5101/RJ, 3ª Turma Especializada., Rel. Marcus Abraham, DJe 22/04/2020) (grifei.)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A pretensão do impetrante reside na declaração de ter direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
2. O excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.
3. O precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
4. O Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional (AgR no RE 524.031 e AgR no AI 658.710).
5. Diante dos precedentes do STF e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelo impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
6. Apelação do impetrante desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010960-88.2019.4.02.5102/RJ, 4ª Turma Especializada, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, DJ 03/05/2022) (grifei)
Isto posto, voto no sentido de negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001353882v2 e do código CRC 8a6b6686.
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