Agravo de Instrumento Nº 0011392-46.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de reexame previsto no artigo 1.040, II do CPC, visando a manutenção ou retratação do acórdão proferido por esta 4ª Turma Especializada, assim ementado (evento 41 - 2ª instância):
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. LEI 8.620/93, ARTIGO 13. AUSENTE AS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 135 DO CTN. RESP 1.153.119/MG – TEMA 334. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A controvérsia em questão cinge-se em aferir se há coisa julgada quanto à análise da legitimidade dos agravantes em responder pelas obrigações de crédito tributário decorrentes de contribuições sociais inscritas sob os nºs 35.216.282-1, 35.216.283-0, 35.216.284-8 e 35.216.285-6. 2. A inclusão dos recorrentes no polo passivo da execução se deu, com espeque do artigo 13 da Lei 8.620/93, em razão de constarem como corresponsáveis na própria CDA. 3. Conforme se observa, a decisão deste Tribunal que negou provimento à ilegitimidade da parte (proc. nº 0009257-03.2013.4.02.0000), tendo como base os embargos à execução fiscal julgados pelo Juízo da 3ª Vara Federal/RJ (proc. nº 2004.51.01.502135-2), foi proferida para as certidões inscritas sob os nºs 31.246.281-3, 35.216.289-9 e 35.216.290-2. Cuidando-se nestes autos de obrigações de crédito tributário decorrentes de contribuições sociais inscritas sob os nºs 35.216.282-1, 35.216.283-0, 35.216.284-8 e 35.216.285-6, de execução fiscal em trâmite no Juízo da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal/RJ, não há violação à coisa julgada, uma vez que se trata de pedidos diferentes. 4. Com efeito, com o julgamento do REsp 1.153.119/MG, da relatoria do Exmo. Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, em sede de recurso repetitivo (Tema 334), o egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN. Desse modo, não restando comprovado, no caso em exame, que os sócios tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, inexiste autorização para responsabilização solidária dos recorrentes. 5. Agravo de instrumento provido.
Posteriormente, o referido julgado foi integrado pelo acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração parcialmente providos, assim ementado (evento 78 - 2ª instância):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO DO JULGADO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIDA A ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO(S) SÓCIO(S). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (STJ, TEMA 961). ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. MARCO TEMPORAL DA INCIDÊNCIA DO CPC/2015: PROLAÇÃO DA SENTENÇA/DECISÃO. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp. 1.358.837/SP, sob o rito dos Recursos Repetitivos, em que se discutiu “a possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”, firmou a seguinte tese jurídica: TEMA 961: “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.”
2. Tendo em vista: que o valor em cobrança, atualizado até 03/05/2021, alcança a quantia de R$ 5.782.462,06 – cinco milhões, setecentos e oitenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e seis centavos [c.f. capa do processo de origem, em “Informações Adicionais”]; que o crédito não foi extinto, continua exigível em sua integralidade; que os recorrentes foram excluídos do polo passivo da exceção fiscal na vigência do atual Código de Processo Civil de 2015, em 27/01/2020, por decisão neste Agravo de Instrumento, interposto contra decisão proferida em sede de exceção de pré-executividade e, ademais, o nobre trabalho realizado pelos patronos dos recorridos, estou em que os honorários de sucumbência devam ser fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, quantia a ser atualizada a partir da data final desta sessão..
3. Embargos de Declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes.
Inconformada, a parte agravante interpôs Recurso Especial (evento 125- 2ª instância), tendo a Vice-Presidência desta Corte Regional determinado o retorno dos autos para oportunizar o exercício do juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, tendo em vista aparente contrariedade do acórdão recorrido com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria ora discutida no julgamento dos REsp n. 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP, vinculados ao tema 1.076 (evento 140 - 2ª instância):
''No julgamento definitivo pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça dos Recursos Especiais 1850512/SP, 1877883/SP, 1906623/SP e 1906618/SP, vinculados ao Tema 1.076, restaram firmadas duas teses sobre o assunto:
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".
Desta forma, considerando a aparente divergência do acórdão com o entendimento da Suprema Corte, encaminhem-se os autos ao órgão julgador, conforme determina o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que, se assim entenda, proceda a devida adequação do v. acórdão recorrido ao leading case acima mencionado.
Caso seja exercido o juízo de retratação, o(s) recurso(s) restará(ão) automaticamente prejudicado(s), independentemente de nova decisão desta Vice-Presidência, devendo a Subsecretaria do Órgão Julgador adotar as providências cabíveis.
Sendo mantido o v. acórdão recorrido, os autos deverão retornar à conclusão, a fim de que seja exercida a adequação do juízo de admissibilidade do(s) recurso(s), em cumprimento ao artigo 1.030, inciso V, alínea c, do Código de Processo Civil''.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, o acórdão (evento 41- 2ª instância) posteriormente integrado pelo acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração (evento 78- 2ª instância), atacado pelo Recurso Especial (evento 45- 2ª instância), concluiu pelo cabimento do critério da equidade no arbitramento de honorários.
Em contrapartida, a Corte Especial do STJ, ao apreciar o tema 1.076 dos recursos repetitivos (REsp 1906618/SP), em 16/03/2022, decidiu, por maioria, pela inviabilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa nas hipóteses em que o valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados.
No referido precedente qualificado, prevaleceu o voto do Min. Relator OG FERNANDES no sentido de ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º do artigo 85, do CPC, fixando a seguinte tese:
''1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo."
Dessa forma, nota-se que há divergência entre o tema decidido pela Corte Superior e o que ficou decidido por esta Colenda Turma Especializada, motivo pelo qual se impõe o exercício do juízo de retratação para adequação à jurisprudência vinculante, nos termos do disposto no art. 927, III, do CPC/2015.
Sob outra perspectiva, restritas as teses vinculantes à aplicação da equidade, e respeitados os parâmetros do art. 85, § 3º, do CPC na quantificação dos honorários advocatícios devidos pela União/Fazenda Nacional, caberá ao patrono do agravante apenas a fração desse total, considerando a quantidade de litisconsortes.
Da análise dos autos da execução fiscal (evento 317- 1ª instância), verifica-se que a exclusão dos coexecutados, ora agravantes, do polo passivo não tornou insubsistente a dívida, que continua a ser cobrada judicialmente em face da pessoa jurídica BOTAFOGO DE FUTEBOL E REGATAS, não se justificando a condenação em honorários advocatícios em percentual sobre o valor total atualizado da causa.
Nesse sentido, a propósito, coloca-se o Enunciado n. 5 do Conselho da Justiça federal (CJF): "Ao proferir decisão parcial de mérito ou decisão parcial fundada no artigo 485 do CPC. condenar-se-á proporcionalmente o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, nos termos do artigo 85 do CPC".
Entendimento diverso poderia ensejar, a cada exclusão de litisconsorte, a fixação de honorários advocatícios que ultrapassassem o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.
Com efeito, na hipótese de resolução parcial com exclusão de um dos executados por ilegitimidade, não atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ultrapassar o quinhão que este teria direito caso a ilegitimidade fosse reconhecida em sentença, como prevê o artigo 85, §2º, do CPC.
Para ilustrar, confira-se a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vale citar passagem da Ementa do Acórdão REsp 1845542 / PR (3ª Turma — Relatora Ministra Nancy Andrighi — J. em 11/05/2021 — DJe 14/05/2021):
"10. É verdade que os artigos 85, caput e 90, caput, do CPC/2015, referem-se exclusivamente à sentença. Nada obstante, o próprio §1º, do artigo 90, determina que se a renúncia, a desistência, ou o reconhecimento for parcial, as despesas e os honorários serão proporcionais à parcela reconhecida, à qual se renunciou ou da qual se desistiu. Ademais, a decisão que julga antecipadamente parcela do mérito, com fundamento no artigo 487 do CPC/2015, tem conteúdo de sentença e há grande probabilidade de que essa decisão transite em julgado antes da sentença final, a qual irá julgar os demais pedidos ou parcelas do pedido. Dessa forma, caso a decisão que analisou parcialmente o mérito tenha sido omissa, o advogado não poderá postular que os honorários sejam fixados na futura sentença, mas terá que propor a ação autônoma prevista no artigo 85, §18, do CPC/2015. Assim, a decisão antecipada parcial do mérito deve fixar honorários em favor do patrono da parte vencedora, tendo por base a parcela da pretensão decidida antecipadamente. Vale dizer, os honorários advocatícios deverão ser proporcionais ao pedido ou parcela do pedido julgado nos termos do artigo 356 do CPC/2015".
Destaco, ainda, que no julgamento do REsp 1.760.538-RS, de que foi relator o Min. Moura Ribeiro, entendeu-se que: ''Nas hipóteses de julgamento parcial, como ocorre na decisão que exclui um dos litisconsortes passivos sem por fim a demanda, os honorários devem observar proporcionalmente a matéria efetivamente apreciada''.
Nessa linha, confira-se recentíssima jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vale citar passagem da ementa do acórdão AREsp n. 2.231.216/SP ( 2ª Turma - Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 6/12/2022 - DJe 9/12/2022):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.
I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
II - Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019.
III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais. Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.
IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.
(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)
Ante o exposto, considerando o número de executados, ponderados o zelo e a atuação dos ilustres causídicos, a natureza e o grau de complexidade da causa, bem como o tempo exigido para o trabalho, voto no sentido de EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, com base no art. 1030, inciso II, do CPC, para adequar o acórdão recorrido à tese fixada no paradigma (tema 1.076), para fixar os honorários de sucumbência, em favor da parte agravante, nos percentuais mínimos previstos nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85, do CPC, tendo como base de cálculo 2/3 do valor atualizado da execução fiscal, observando o critério da progressividade estabelecido no parágrafo 5º do mesmo artigo, a ser atualizada a partir da data final desta sessão de julgamento.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001352677v3 e do código CRC 0ba792ec.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 20/4/2023, às 17:41:50