Agravo de Instrumento Nº 5000339-70.2023.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por R. B. D. P. em face da UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Evento 8/JF):
"Trata-se de ação proposta por R. B. D. P. em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO – UFRJ para que “seja deferida a liminar inaudita altera parte, a fim de ser determinado o retorno da autora à UFRJ, na condição de aluna cotista racial, e às aulas do curso, assim como no estágio remunerado, sem a suspensão de sua bolsa, e caso tenha sido suspensa, o pagamento normal de seu auxílio, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais)”. (Evento1)
Como causa de pedir, alega que ingressou na Universidade Federal do Rio de Janeiro em 2018, para a faculdade de Arquitetura e Urbanismo, por meio do preenchimento das vagas de ações afirmativas destinadas a estudantes egressos de escola pública, com renda familiar bruta superior a 1,5 salário mínimo e meio, per capita, que se autodeclararam pretos, pardos e indígenas, na forma da Lei 12.711/2012.
Aduz que, por meio de uma denúncia anônima, a requerente foi acusada de ter, supostamente, fraudado o sistema de cotas destinadas a estudantes pretos, pardos e indígenas, razão pela qual foi instaurado o processo administrativo de n° 23079.237748/2021-91, que estabeleceu a comissão de heteroidentificação da UFRJ, a fim de apurar o caso.
Sustenta que a comissão de heteroidentificação entendeu que a Autora não se enquadra na condição de pessoa preta ou parda, motivo pelo qual teve o cancelamento de sua matrícula junto à instituição de ensino.
Afirma que a decisão foi mantida pela Comissão após recurso da Impetrante e que o procedimento adotado pela Comissão é ilegal, pois o critério editalício é o do IBGE que exige apenas a autodeclaração do candidato.
Esclarece que no edital de regência do concurso, para o qual a autora prestou o vestibular, não há qualquer critério de avaliação que considere o aspecto fenotípico do candidato para avaliar as suas características, e certo é que o edital é a norma regente que vincula tanto a Administração Pública, quanto o administrado.
Sustenta que o ato de sua exclusão é nulo, pois o critério de autodeclaração de cor foi adotado pelo legislador brasileiro, pelo que deve se sobrepor ao critério de heteroidentificação baseado no fenótipo do candidato.
Conclusos, decido:
Nos termos do artigo 300, do CPC, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ademais, é defesa a tutela de urgência de natureza antecipada nos casos em que houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º do CPC).
No caso concreto a Autora ingressou na faculdade de Arquitetura e Urbanismo da UFRJ em 2018 em vaga destinada para ação afirmativa, pelo sistema de cotas, de acordo com o Edital nº 709, de 09 de novembro de 2017 e Edital nº 711, de 09 de novembro de 2017, para acesso aos Cursos de Graduação 2018 (Evento 1, Doc. 5 e Doc. 6).
No entanto sua matrícula foi cancelada pela UFRJ, com base no Relatório Final da Comissão de Heteroidentificação que concluiu que houve irregularidade no acesso da estudante, após comprovado que a aluna fez uso autodeclaração falsa, por não ser pessoa preta, parda ou indígena. (Evento1, Doc. 7)
Pois bem.
Os candidatos inscritos para as vagas destinadas a negros e pardos deverão se submeter a uma avaliação perante uma Banca Examinadora para aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa preta ou parda, com a finalidade de atestar o enquadramento conforme previsto na Lei nº 12.711/2012.
No caso concreto a comissão avaliadora concluiu que a Autora não se enquadrou na condição de pessoa preta ou parda como resultado da aferição de veracidade da autodeclaração, com o consequente cancelamento da matrícula da Autora na faculdade de Arquitetura e Urbanismo, mantido após julgamento do recurso administrativo.
A questão da legalidade das cotas raciais e os critérios de avaliação da condição de preto ou pardo já foi objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal que se posicionou pela constitucionalidade da política afirmativa de cota racial e a legalidade da utilização, como critério de seleção, da autodeclaração e da heteroidentificação, de forma subsidiária com a seguinte tese:
“É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, processo eletrônico DJe 17-08-2017) grifou-se
Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 186/DF, firmou a tese de que é constitucional a avaliação realizada por banca examinadora de concurso público sobre a presença de características fenotípicas negras para a inclusão do candidato na relação de aprovados nas vagas reservadas às cotas para negros.
A seguir destaco trecho do voto do Min. Luiz Fux: "A discriminação e o preconceito existentes na sociedade não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano. Baseiam-se, ao revés, em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais. São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil. Nesse cenário, o critério adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fenótipo, acabam marginalizados. Diante disso, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilização de caracteres físicos e visíveis para definição dos indivíduos afrodescendentes."
Como se verifica, o STF admite a utilização de um modelo misto de avaliação para combater condutas fraudulentas, ainda frequentes no meio social brasileiro, e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.
A parte Autora alega que a banca examinadora cancelou sua matrícula após ter cursado mais de 4 anos da faculdade de Arquitetura e Urbanismo com base nos traços componentes de seu fenótipo, sem analisar a sua origem familiar.
É de ver-se que o critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o do fenótipo, e não o da ancestralidade e, portanto, a autodeclaração não é critério absoluto da condição de ser negro ou pardo.
Nesse sentido é a ementa de julgado a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. FENOTIPIA.
- O critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas. - A autodeclaração não é critério absoluto da condição de ser negro ou pardo. Considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendente, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para ingresso acadêmico. - Considerando o conjunto probatório no sentido de que o autor aparentemente é pardo e ausente fundamentação específica quanto às características fenotípicas avaliadas pela Comissão, não há razão para afastar a presunção de veracidade da autodeclaração.
(TRF4 5001111-55.2019.4.04.7101, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 14/08/2020)
Ademais, consta do edital de acesso a que concorreu a Autora, no art. 11, que a prestação de informação falsa pelo estudante, apurada posteriormente à matrícula, em procedimento que lhe assegure o contraditório e a ampla defesa, ensejará o cancelamento de sua matrícula na UFRJ.
Registre-se que a avaliação apresentada pela UFRJ encontra-se dentro do campo do mérito administrativo, pelo que deve ser prestigiada a decisão da comissão, órgão criado para a finalidade específica de analisar as autodeclarações, não sendo possível, em regra, a substituição do parecer pela apreciação subjetiva do Juízo.
Desta forma, não vislumbro fundamento relevante a amparar a pretensão liminar em face da política de cotas, uma vez que não restou demonstrado qualquer ilegalidade praticada pela UFRJ, dada a legitimidade dos critérios de avaliação eleitos - autodeclaração e fenótipo.
Ante o exposto, em observância ao art. 298 do CPC, por não evidenciar, de plano, a presença de elementos embasadores, quer da urgência, quer da evidência, da pretensão contida na inicial, indefiro o pedido de tutela provisória requerida, para assegurar a regular instrução do devido processo legal, que possibilite o julgamento da causa no mérito.
Defiro a gratuidade de justiça, com base na declaração de hipossuficiência (Evento 1, Doc.3).
Cite-se a parte ré, oportunidade em que deverá, expressamente, manifestar-se acerca do interesse em eventual composição consensual em face do pedido formulado na inicial, além de especificar as provas que pretende produzir, com base no art. 336, do CPC.
Apresentada a contestação, abra-se vista à parte autora, pelo prazo de 15 (quinze) dias.
Dada a natureza das questões de fato em tela, resta facultado a ambas as partes apresentarem desde logo pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerarem suficientes, com a dispensa de prova pericial, nos termos do art. 472 do CPC.
Após, venham os autos conclusos para decisão de saneamento e organização do processo, conforme art. 357 do CPC, se necessário, ou prolação de sentença.
Publique-se. Intimem-se."
A Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - AGRAVO2):
"(...) Há risco de dano grave à condição da agravante na medida em que ela encontrase no 9ª período do curso de Arquitetura e Urbanismo, da UFRJ, e em razão do cancelamento de sua matrcíula, no referido curso, ter impedido o seu comparecimento às aulas, assim como causará atraso na sua formação acadêmica.
Além disso, a agravante teve a sua única fonte de renda suspensa, a saber, a sua bolsa auxílio do estagio remunerado, que raalizava na gráfica da UFRJ, ante o cancelamento de sua matrícula, de modo que ela não dispõe de nenhuma outra renda, haja vista que a sua mãe faleceu quando a agravante possuia apenas 01 (um) ano de idade, e o seu pai faleceu no dia 16 de novembro de 2022, sendo certo que que a suspensão de sua bolsa impactará diretamente na mantença de sua via social e financeira.
A probabilidade de provimento do recurso existe na medida em que os laudos médicos proferidos por dermatologistas e pelo médico clínico geral atestam a cor de pele da agravante como sendo parda.
Inclusive, um dado importantíssimo. ressaltado pela dermatologista, no laudo médico, foi o fato de a agravante apresentar hipercromia pós-inflamatória, o que significa dizer que as lesões provocadas em sua pele, tornam-se, após o período de cicatrização, manchas de cor escura, que é uma recuperação tecidual típica de pessoas pardas, logo, a probabilidade de provimento do recurso está mais do que presente, já que especialistas da área atestam a cor de sua pele como parda.
(...) Trata-se de ação proposta por R. B. D. P., contra a Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ, por ato praticado por Gisele Viana Pires, Pró-Reitora de Graduação, que cancelou a matrícula de graduação da agravante, sob o pretexto de ela não fazer, supostamente, jus às cotas raciais.
Sendo certo que o referido ato, proferido pela Pró-Reitora de Graduação, tomou como base, para realizar o cancelamento da matrícula de agravante, a avaliação feita pela comissão de heteroidentificação da UFRJ, que desenquadrou a agravante da condição de pessoa preta ou parda, motivo pelo qual teve o cancelamento de sua matrícula junto à instituição de Ensino, e que foi mantido pela Pró-Reitoria de Graduação – PR1.
Inconformada com a decisão administrativa, a agravante ajuizou a ação declaratória de nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer, e pedido liminar de tutela de urgência, movida por meio do processo de n° 5096975-58.2022.4.02.5101, para que fosse determinado o seu retorno à UFRJ, na condição de aluna cotista racial, e às aulas do curso, assim como no estágio remunerado, sem a suspensão de sua bolsa.
Contudo, a tutela provisória de urgência antecipada incidental foi indeferida pelo Juizo da 27ª Vara Federal, do Rio de Janeiro, sob o argumento de não estarem, supostamente, presentes os requisitos ensejadores da referida medida.
(...) De acordo com o art. 12, caput, inciso II, alínea b), do edital de n° 711/2017, de regência do concurso público para o qual a agravante foi aprovada, o preenchimento das vagas, de ações afirmativas raciais, ocorreria por candidatos que se autodeclarassem pretos, pardos, e indígenas. Sendo certo que foi por meio do enquadramento, na referida ação afirmativa, que a agravante obteve aprovação no concurso público, na condição de aluna parda.
Contudo, de acordo com a avaliação realizada pela comissão de heteroidentificação da UFRJ, que fundamentou o cancelamento de sua matrícula, a banca de identificação racial proferiu uma decisão de modo a considerar a agravante inapta ao preenchimento das cotas raciais, em razão de ela não apresentar, supostamente, características fenotípicas, já que, segundo a avaliação dos membros da banca, a agravante apresenta os cabelos ondulados e a pele clara.
Ainda nesse sentido, a comissão recursal de heteroidentificação emitiu um parecer, após recurso interposto pela agravante, no sentido de a agravante não ter apresentado um fenótipo que a enquadrasse às ações afirmativas, sob a alegação de ela apresentar nariz e boca afilados, assim como possuir a cor de pele clara e o cabelo cacheado, e não crespos, considerando-a inapta à reserva de vagas raciais.
Contudo, o edital de n° 711, assim como o edital de n° 709, que são os editais de regência do concurso para o qual a agravante prestou o vestibular, apenas dispõem, em suas previsões editalícias, acerca dos sujeitos que teriam direito às ações afirmativas.
(...) No edital de regência do concurso, para o qual a agravante prestou o vestibular, não há qualquer critério de avaliação que considere o aspecto fenotípico do examinando para avaliar as suas características, e certo é que o edital é a norma regente que vincula tanto a Administração Pública, quanto o administrado.
O referido edital e as resoluções que disciplinam o concurso não trazem critérios objetivos para classificação do fenótipo do candidato negro e pardo, convergindo à ideia de que os enquadramentos raciais foram feitos de modo subjetivo, fundados na mera concepção da banca, gerando, como consequência, decisões arbitrárias, como ocorreu no seu caso em análise, dada a ausência de qualquer previsão editalícia quanto à aferição da cor da pele dos candidatos com base em suas características físicas.
De modo que houve, nitidamente, subjetividade desarrazoada quanto à avaliação realizada junto à agravante, já que não havia, e não há, no edital, nenhum critério objetivo expresso, por meio do qual fosse possível extrair os parâmetros de avaliação racial, por isso, não restam dúvidas de que o subjetivismo dos avaliadores foi a bússola por meio da qual eles decidiram não enquadrar a agravante como parda.
(...) No caso em análise, a cor parda foi a cor com a qual a agravante sempre se reconhece e reconheceu na sociedade diante de seus pares, tanto é verdade que nos formulários de identificação das provas de admissão à educação superior, a saber, o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), prestadas pela agravante nos anos de 2014 a 2018, a cor de pele declarada, por ela, sempre foi a cor parda, conforme doc. em anexo.
Nesta toada, a cor que consta no formulário, referente ao ingresso em outro curso graduação, mas na mesma instituição de ensino, e por meio do mesmo sistema de ações afirmativas, na Escola de Belas Artes, da UFRJ (EBA-UFRJ), em momento pretérito a obter a aprovação no curso de Arquitetura e Urbanismo na UFRJ, também é parda, conforme doc. em anexo.
Nesse mesmo sentido, em sua carteira de vacinação da criança, referente aos anos de 1997 a 1999, expedida pelo Ministério da Saúde, a cor de pele em que consta no cartão de vacinação da agravante é a parda.
Ainda nessa mesma ideia, de acordo com o formulário e certidão de informação do próprio Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), do ano de 2010, fornecido pelo referido Instituto, por meio de e-mail, a cor de pele da agravante, que consta no seu formulário, é a parda.
(...) Além disso, os laudos médicos, proferidos por médico geral e, também, por dermatologista, são no sentido de que a cor de pele da agravante ser parda.
No primeiro laudo, prescrito pela médica geral Paula da Mota dos Reis, o parecer emitido por é no sentido de a agravante possuir 1,55 de altura e coloração de pele parda, de modo que a referida médica a encaminhou para uma dermatologista, a fim de que esta pudesse realizar uma avaliação e acompanhamento na cor da pele da agravante.
Neste sentido, o segundo laudo, prescrito pela dermatologista Livia Ribeiro, afirma que a agravante apresenta características fenotípicas próprias da cor de sua pele, que foi classificada, pela referida médica, como sendo parda, já que apresenta cabelos cacheados e alargamento das asas nasais em relação ao epicentro medial de seus olhos, que são características típicas de pessoas pardas.
Além do mais, outro dado importantíssimo ressaltado pela dermatologista, no laudo médico, foi o fato de a agravante apresentar hipercromia pós-inflamatória, o que significa dizer que as lesões provocadas em sua pele, tornam-se, após o período de cicatrização, manchas de cor escura; recuperação tecidual típica de pessoas pardas.
(...) Primeiro porque, não há qualquer previsão no edital do concurso, para o qual a agravante prestou o vestibular, acerca de critérios a serem levados em consideração no momento de se aferir a condição racial dos candidatos, e tal ilegalidade foi praticada pela comissão de heteroidentificação da UFRJ, de modo que somente restou o livre subjetivismo dos membros da comissão para avaliar as características físicas da agravante.
Segundo porque a banca baseou-se, exclusivamente, no critério fenotípico para avaliar as características morfológicas da agravante, evento que, por isso só, não deve escorar a tomada de decisões em casos envolvendo situações como esta, sendo certo que o critério da autoidentificação também há de ser analisado em conjunto com toda a documentação atreladas ao reconhecimento racial do indivíduo.
Por isso, a defesa requer o retorno da agravante à instituição de Ensino na qualidade de aluna cotista racial, e ao seu estágio remunerado, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), assim como requer, também, o pagamento normal do referido auxilio, referente aos meses que ela não pôde comparecer no estágio, ante a prática ilegal da UFRJ. consubstanciada no cancelamento de sua matrícula, de forma arbitrária.
(...) O Juízo da 27ª Vara Federal, do Rio de Janeiro, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, sob o pretexto de não estarem presentes os requisitos ensejadores da tutela.
(...) Primeiro porque, a probabilidade do direito está presente na medida em que há verossimilhança da alegação da agravante com os fatos narrados, consubstanciada nos documentos juntados, a saber, carteira de vacinação do SUS, formulário do MEC, formulário do IBGE e laudos médicos acostados aos autos, atestando a cor de sua pele como sendo parda, assim como está em trâmite a retificação de cor de sua pele em sua certidão de nascimento no 1° Distrito de Registro Civil das Pessoas Naturais de Duque de Caixas.
Segundo porque, o "periculum in mora" ou risco ao resultado útil do processo está presente na medida em que o cancelamento da matrícula da agravante interrompeu o seu estágio remunerado, de modo que era somente por meio dele que vinha a sua única fonte de renda, já que a agravante não dispõe do auxílio financeiro de mais ninguém, pois perdeu a mãe quando possuía 01 (um) ano de idade, e o pai no dia 16 de novembro de 2022, este quem a ajudava, sendo certo que a suspensão de sua bolsa impactará diretamente na sua vida. E, também, porque o cancelamento de sua matrícula irá impedir a agravante de comparecer às aulas presencias de graduação e, consequentemente, irá atrasar a sua formação acadêmica na universidade, na qual que se encontra no 9ª período.
(...) 1- Requer, a V. Excelência, o conhecimento e/ou admissibilidade do presente recurso, com feito suspensivo, e a antecipação de tutela recursal, com o deferimento da liminar da tutela antecipada, como autoriza o art. 1.019, caput, inciso I, do CPC/2015.
2 - Requer o provimento do presente recurso, para reformar a decisão atacada, de modo a determinar o retorno da agravante à UFRJ, na condição de aluna cotista racial, e às aulas do curso, assim como no estágio remunerado, e o pagamento normal pagamento normal de sua bolsa nos meses que não pode comparecer, assim como a abertura de seu portal do aluno para inscrever-se nas disciplinas deste semestre, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais)."
O pleito de liminar restou indeferido no Evento 2/TRF.
Contrarrazões apresentadas no Evento 8/TRF.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por R. B. D. P. em face da UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Evento 8/JF), que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.
Na origem, a parte autora requer, em sede de tutela de urgência, que seja "determinado o retorno da autora à UFRJ, na condição de aluna cotista racial, e às aulas do curso, assim como no estágio remunerado, sem a suspensão de sua bolsa, e caso tenha sido suspensa, o pagamento normal de seu auxílio, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais)" (Evento 1/INIC1/JF).
Alega, para tanto, que:
"Roberta Barbosa Passos prestou o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), no ano de 2017, para ingressar, no ano de 2018, na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), por meio do preenchimento das vagas de ações afirmativas destinadas a estudantes egressos de escola pública, com renda familiar bruta superior a 1,5 salário mínimo e meio, per capita, que se autodeclararam pretos, pardos e indígenas, na forma da Lei 12.711/2012.
Contudo, por meio de uma denúncia anônima, a requerente foi acusada de ter, supostamente, fraudado o sistema de cotas destinadas a estudantes pretos, pardos e indígenas, razão pela qual foi instaurado o processo administrativo de n° 23079.237748/2021-91, que estabeleceu a comissão de heteroidentificação da UFRJ, a fim de apurar o caso.
Nesse sentido, a referida comissão de heteroidentificação procedeu à convocação da requerente, para aferir a cor de sua pele, com o objetivo de constatar se ela enquadraria-se nas ações afirmativas supracitadas.
Contudo, segundo a avaliação feita pela comissão de heteroidentificação, a requerente não foi enquadrada na condição de pessoa preta ou parda, conforme doc. em anexo, motivo pelo qual teve o cancelamento de sua matrícula junto à instituição de ensino."
Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 que a concessão da tutela de urgência se submete à presença de requisitos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo que verificada a ausência de qualquer um deles obsta a referida pretensão.
A Lei 12.711/2012, em seus artigos 1º e 3º, determinou a reserva de vagas aos autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação das instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação.
Cumpre observar que, em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.
Desse modo, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não.
Neste sentido, irretocável o decisum objurgado, visto que observada a legislação pertinente, bem como a jurisprudência pátria.
Destaque-se, no mesmo sentido, julgados desta 6ª Turma Especializada:
ENSINO SUPERIOR. UFF. AÇÕES AFIRMATIVAS. PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO. SISU. AUTODECLARAÇÃO. VAGAS DESTINADAS A PRETOS, PARDOS E ÍNDIOS. LEI Nº 12.711/12. COMISSÃO AVALIADORA. Em regra, é legítima a previsão de edital destinada a regular o preenchimento de vagas por candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, na forma dos arts. 1º e 3º da Lei nº 12.711/12, como parte da política de ação afirmativa. A Universidade pode fixar critérios para o processo de seleção de novos alunos, observados os preceitos da Carta Magna e da legislação. A criação de Comissão para verificação da declaração firmada pelo candidato é compatível com a Constituição, desde que respeitadas as garantias fundamentais, tanto mais quando o Supremo Tribunal Federal já a chancelou (ADC nº 41). No entanto, correta a sentença que reconheceu a ilegalidade do procedimento da Comissão avaliadora, ao condicionar a veracidade da autodeclaração a episódios de discriminação. O caso, a rigor, deveria ensejar novo procedimento e não a obtenção da matrícula, como fez a sentença, mas o autor já concluiu o primeiro ano do curso universitário, e metade do segundo, em razão de decisão judicial, e o equilibrado, agora, é confirmar o julgado. Apelação e remessa necessária desprovidas.
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Apelação/Reexame Necessário nº 0005335-10.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, DJe: 18/06/2019)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. LEI 12.711/12. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIO FENÓTIPO. EDITAL. COMISSÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por PEDRO HENRIQUE DE CASTRO CUNHA QUEDEVEZ, às fls. 183/195, contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Vitória/ES (fls. 171/175), nos autos deste Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Reitor da UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES E OUTROS, objetivando a revisão do ato que cancelou sua matrícula no curso de Ciência da Computação/UFES, em uma das vagas destinadas aos estudantes autodeclarados pardos e negros, após a avaliação da Comissão de Verificação à Demanda Social de Cotas Raciais, que teria indeferido sua autodeclaração de pertencimento à cor parda, sob a alegação de que não preenchia as qualidades fenotípicas para concorrer às vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos. 2. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o impetrante/apelante possui o fenótipo adequado para manutenção da sua matrícula na UFES pelo critério de vagas reservadas para os estudantes negros/pardos. 3. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 41, de Relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição a utilização de critérios subsidiários de hetereidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 4. A finalidade é combater condutas fraudulentas e garantir os objetivos da política de cotas, desde que respeitadas a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sendo certo observar que o próprio julgamento citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Conforme previsão editalícia, cabe reconhecer que a comissão competente tem alargada discricionariedade para considerar, à luz de critérios fenótipos, ser correto o enquadramento do candidato na cota ou não. 6. É plenamente legítimo que o candidato selecionado pela Política de Ações Afirmativas da Lei 12.711/12 seja avaliado em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. 7. A Orientação Normativa nº 3/2016, do Ministério do Planejamento, que dispõe sobre as 1 regras de aferição da veracidade da autodeclaração prestada por candidatos negros para fins do disposto na lei 12.990/2014, que aduz, em seu art. 2º, que as comissões deverão constatar a veracidade das informações prestadas na presença do candidato, analisando somente os traços fenotípicos, para afirmar, se há ou não, o seu enquadramento na condição de preto ou pardo. 8. O impetrante/apelante baseou suas alegações na ancestralidade e consanguinidade para fundamentar seu direito às vagas reservadas. Contudo, verifico que nesses casos, tais alegações não são definidoras de direitos para que o candidato possa figurar nas vagas reservadas, pois uma vez que o sistema de cotas visa reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, sofrida pelo afrodescendente, imprescindível que ostente o fenótipo negro ou pardo. De modo que se não o possui, não é descriminado, e, portanto, não tem direito à prerrogativa concorrencial. 9. Uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e, que, o procedimento de heteroidentificação é constitucional e não foi verificada nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do apelante, resta ausente, na espécie, a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo, pois a comissão responsável, afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para os fins da lei nº 12.711/12. 10. No caso em exame, inadequada a via mandamental, pois como salientou o Juízo a quo em sua r. sentença, "o impetrante apenas trouxe aos autos certidões de nascimento, casamento e óbito de seus parentes não juntando nenhuma foto sua, a fim de comprovar, de plano, os seus aspectos fenótipos". 11. Recurso de apelação conhecido e desprovido.
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Apelação nº 0028682-09.2017.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, DJe: 29/01/2019)
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. LEI 12.990. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO CONSIDERADO NEGRO PELA COMISSÃO AVALIADORA. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da ação comum de rito ordinário, objetivando a declaração de nulidade do ato que excluiu o autor do curso de Bacharelado em Sistema de Informação na UFF, no período letivo de 2017.2., para as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar bruta per capta igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012). 2. O Edital do Processo Seletivo em referência dispõe que os candidatos selecionados pelas Políticas de Ações Afirmativas da Lei nº 12.711/2012 serão avaliados em entrevista por Comissão própria, que utilizará o critério fenotípico visando a confirmação ou não do atendimento aos requisitos específicos da política afirmativa. Já o item 2.2.3 do Edital prevê a exclusão do candidato que não preencher os requisitos do Edital. 3. O edital é ato vinculante tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos que se inscrevem no concurso e, por isso, passam a ter que observar as regras estabelecidas no ato convocatório do certame. Como se sabe, o edital tem caráter geral e, uma vez publicado e iniciado o concurso, não é possível disposição em contrário relativamente às regras previamente estabelecidas. Por óbvio que, em se verificando qualquer violação aos princípios, valores e regras constitucionais, poderá haver o controle judicial. 4. Ademais, a autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas negos, pardos ou indígenas, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister.Admitir um candidato com base unicamente na autodeclaração, como quer o autor, acabaria por esvaziar a Política de Inclusão perpetrada pela Lei nº 12.711/2012, dado que a Administração estaria a mercê da convicção declarada do candidato, não lhe sendo possível a adoção de mecanismos para garantir a efetiva destinação das vagas aos destinatários de direito. 5. Diante da manutenção da sentença recorrida, cabível a condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC/15. 6. Apelação conhecida e improvida.
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Apelação nº 0186414-44.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon, DJe: 13/11/2018)
Por fim, comungo do entendimento reiteradamente, adotado por esta Egrégia Corte, de que o deferimento da medida pleiteada se insere no poder geral de cautela do juiz que, à vista dos elementos constantes do processo, pode melhor avaliar a presença dos requisitos necessários à concessão; e, consequentemente, que o agravo de instrumento, em casos como o ora em exame, só é procedente quando o juiz dá à lei uma interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica, ou quando o ato se apresenta manifestamente abusivo, o que não ocorreu in casu.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001352263v5 e do código CRC 5f4ed68f.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 21/3/2023, às 14:34:40