Apelação Cível Nº 5028005-74.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por A. R., em face da sentença (evento 26) que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, I do CPC.
Em razões de apelação (evento 45), o apelante informa tratar-se de ação anulatória de débito fiscal por meio da qual postulou a nulidade do Auto de Infração referente ao processo administrativo fiscal 15540.720483/2013-55.
Sustenta a necessidade de reforma da sentença, inicialmente, por haver nulidade de processo administrativo fiscal decorrente da ausência de transcrição integral do voto vencido do Fiscal Carlos Henrique de Oliveira nos autos, o que representa violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica (artigos 8º, 15 e 941, §3º do CPC), tornando nula a decisão administrativa proferida pelo Colegiado.
Alega a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal em questão, porquanto: I) o entendimento fixado em repetitivo pelo STJ ignora o argumento de duração razoável do processo e fulmina a prescrição intercorrente em processo administrativo por ausência de legislação especifica, quando o referido o Tribunal vem reconhecendo que tal procedimento não pode e durar eternamente de acordo com a conveniência e discricionariedade da Fazenda Pública; II) uma demora excessiva nas decisões dos órgãos julgadores, sem qualquer justificativa plausível, causa sérios transtornos ao contribuinte e favorecendo apenas o Fisco, dando caráter imprescritível a um lançamento, que se torna não definitivo por irresponsabilidade da própria Administração Pública; III) o fato de não haver uma norma dispondo especificamente acerca do prazo prescricional, em determinada hipótese, não confere a qualquer pretensão a nota de imprescritibilidade, cabendo ao intérprete buscar no sistema normativo, uma interpretação extensiva ou análoga, na forma do artigo 108 do Código Tributário Nacional – CTN; IV) deve-se aplicar analogicamente as disposições do artigo 40 da Lei 6.830/80 c/c artigo 108 do CTN e do artigo 1º da Lei nº 9.873/99; V) o art. 173 do CTN fixou um prazo de “duração razoável” para a constituição definitiva do crédito tributário e sua respectiva cobrança, tratando, finalmente, a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal; VI) a Constituição da República, com a Emenda Constitucional 45, assegura e a todas as partes nos processos judiciais e/ou administrativos, a "razoável duração do processo", não é justo nem razoável que o contribuinte seja penalizado ad eternum por um crédito constituído unilateralmente, ficando a mercê da inércia da Fazenda Pública; VII) o STF, no julgamento do RMS 28172/DF, de Relatoria da Ministra Carmem Lucia, decidiu que o princípio da duração razoável do processo se aplica aos processos administrativos, devendo-se estabelecer um limite temporal razoável aos seus julgamentos; VIII) o processo administrativo esteve a aproximadamente 07 (sete) anos sem julgamento, tempo que ultrapassa todos os prazos razoáveis para sua duração.
Argumenta a ilegitimidade do sujeito passivo, tendo em vista que foi determinada a desconsideração da personalidade jurídica, sob o fundamento da dissolução irregular da empresa, ato que seria privativo do juiz. Além disso, almeja o cancelamento do arrolamento averbado nos imóveis indicados na exordial, tendo em vista a violação da razoável duração do processo e porque alguns deles não pertencem integralmente ao apelante.
Pelo exposto, requer seja provida a apelação para reformar a sentença, julgando-se procedentes os pedidos para i) declarar a nulidade da decisão administrativa pela ausência do teor do voto vencido; ii) declarar a ilegitimidade do sujeito passivo; iii) reconhecer a prescrição intercorrente; e iv) cancelar o arrolamento averbado.
Em contrarrazões (evento 49), a União Federal requer seja mantida a sentença.
Parecer do Ministério Público Federal no evento 6, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora, A. R., em face da sentença (evento 26) que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, I do CPC.
O apelante não se conforma com a improcedência da ação originária, sustentando, em apertada síntese, i) a necessidade de declaração de nulidade da decisão administrativa proferida nos autos do procedimento administrativo fiscal nº 15540.720483/2013-55, pela ausência da transcrição integral do voto vencido; ii) ter ocorrido a prescrição intercorrente, por ser descabida a imprescritibilidade do crédito tributário; iii) a ilegitimidade do sujeito passivo, dado o descabimento da desconsideração da personalidade jurídica na via administrativa, por ser ato privativo do juiz e iv) ser necessário o cancelamento do arrolamento de bens, também porque alguns deles lhe pertencem apenas parcialmente.
Pois bem, passemos à análise das teses.
DA SUPOSTA NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL nº 15540.720483/2013-55
Quanto à tese de nulidade do acórdão 16-93.324 - 1ª Turma da DRJ/SPO, proferido no procedimento fiscal 15540.720483/2013-55, verifica-se constar de seu teor (evento 1, OUT6 dos autos de origem) ter restado vencido o julgador Carlos Henrique de Oliveira, nos seguintes termos:
[...]
Acórdão Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os julgadores da 1ª Turma da DRJ em São Paulo/SP, POR MAIORIA DE VOTOS, MANTER INTEGRALMENTE A EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA, conforme exposto no corpo do presente acórdão. Vencido o julgador Carlos Henrique de Oliveira, que entende descabida a constituição de crédito tributário diretamente em nome de responsável solidário e, em face de tal entendimento, votou pela nulidade da autuação, por conta de vício material (erro na identificação do sujeito passivo).
À DRF de origem para ciência dos Interessados e intimação para pagamento do crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em igual prazo, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.
[...] (grifei)
Infere-se que as razões de discordância do julgador restaram devida e claramente explanadas no acórdão, que expressamente previu que o entendimento do Auditor-Fiscal Carlos Henrique de Oliveira foi no sentido de ser descabida a constituição de crédito tributário diretamente em nome de responsável solidário, o que o levou a votar pela nulidade da autuação, por conta de vício material (erro na identificação do sujeito passivo).
Conforme restou salientado pelo Juízo a quo, os atos normativos vigentes à época da prolação do decisum (Portaria MF nº 341, de 12/07/2011, art. 21) e atualmente (Portaria ME nº 340, de 08/10/2020, art. 34) não exigem transcrição integral do voto vencido, mas apenas menção/declaração:
Art. 21. As decisões serão assinadas pelo relator, pelo redator designado, sendo o caso, e pelo Presidente da Turma, e delas constarão o nome dos julgadores presentes, mencionando-se, se houver, os impedidos, os ausentes, bem como os julgadores vencidos e a matéria em que o foram. (grifei)
Art. 34 O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão. (grifei)
Outrossim, considerando que do acórdão é possível extrair a ratio decidendi do voto vencido, como já mencionado, não há que se falar em nulidade do ato, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, que demanda a efetiva demonstração do prejuízo sofrido pela parte para sua declaração, o que não ocorreu no caso concreto.
Assim, resta impossibilitado o acolhimento da tese de nulidade pleiteado.
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Não há como se reconhecer prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, ao contrário do que pretende a apelante, por contrariar as normas de suspensão da exigibilidade do crédito e por falta de previsão legal, restrita esta aos casos de penalidade administrativa decorrente do exercício do poder de polícia.
Apenas a partir da data em que o contribuinte é intimado do resultado do recurso administrativo é que inicia a contagem do lapso prescricional previsto no art. 174 do CTN.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que "somente a decisão definitiva e formalizada do processo administrativo fiscal é termo inicial para a prescrição tributária" (REsp 853.865/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 18.8.2008).
Nesse mesmo sentido, o Colendo Tribunal:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. RESP 1.113.959/RJ. IMPOSSIBILIDADE DE PREQUESTIONAMENTO, EM RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.113.959/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2010). II. Conforme entendimento pacificado, a via especial não se presta à análise de alegação de ofensa à Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, não sendo omisso o julgado que silencia acerca da questão. III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 519.222/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015, grifei)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. HIGIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO AFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. INVERSÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA DOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS ATÉ A DECISÃO DEFINITIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a recorrente pleiteia o reconhecimento da nulidade da CDA, ao argumento de que o título não atendeu às determinações legais; no entanto, o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático e das alegações da executada, concluiu pela higidez do título executivo, por atender as especificações próprias da sua espécie. [...] 3. Estabelece o art. 174 do CTN que o prazo prescricional do crédito tributário começa a ser contado da data da sua constituição definitiva. Ora, a constituição definitiva do crédito tributário pressupõe a inexistência de discussão ou possibilidade de alteração do crédito. Ocorrendo a impugnação do crédito tributário na via administrativa, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da apreciação, em definitivo, do recurso pela autoridade administrativa. Antes de haver ocorrido esse fato, não existe dies a quo do prazo prescricional, pois, na fase entre a notificação do lançamento e a solução do processo administrativo, não ocorrem nem a prescrição nem a decadência (REsp. 32.843/SP, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 26.10.1998, AgRg no AgRg no REsp. 973.808/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.11.2010, REsp. 1.113.959/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 11.03.2010, REsp. 1.141.562/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 04/03/2011). 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 1336961/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 13/11/2012, grifei)
Logo, não merece acolhida a tese de prescrição intercorrente.
DA LEGITIMIDADE DO SUJEITO PASSIVO
Extrai-se que a imputação de responsabilidade pessoal do apelante, nos autos do procedimento administrativo fiscal, se deu em decorrência do reconhecimento de dissolução irregular da sociedade, com consequente legitimação do sócio administrador.
Acerca desse ponto, vale transcrever parcialmente o voto proferido em 31/03/2020 na esfera administrativa (evento 1, OUT16 dos autos de origem), no que interessa:
[...]
A fiscalização apontou que a empresa ARM EDIÇÃO E SERVIÇOS LTDA ME. foi dissolvida irregularmente, vez que não foi dado encerramento regular de suas atividades perante a Receita Federal. Relembremos o quanto exposto, neste ponto, pela fiscalização:
“Somente em 19/07/2012, após o início da ação fiscal e das tentativas infrutíferas da fiscalização de localizar o contribuinte, seja através dos correios, por via postal com AR devolvido, seja através do comparecimento ao local do endereço do contribuinte e lavratura do Termo de Visita e Constatação Fiscal, o contribuinte solicitou e, em virtude da fiscalização em curso, teve a baixa junto ao CNPJ indeferida, conforme se constata também no relatório consulta ao sistema CNPJ;
Verificamos também que o contribuinte também não apresentou a declaração de rendimentos no encerramento da liquidação em 29/12/2009, apresentando somente a DIPJ, ano-calendário 2009, NORMAL, sem informar a situação de EXTINÇÃO, incluindo-se na situação prevista pelo inciso V do art. 207 do RIR/99, Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999”.
A ausência do regular encerramento das atividades da empresa ARM EDIÇÃO E SERVIÇOS LTDA ME. é patente, pois tal pessoa jurídica deixou de exercer suas atividades, mas não promoveu a regular baixa de seu CNPJ e sequer entregou a DIPJ – Extinção para a Receita Federal no momento do pretenso encerramento de sua liquidação. Logo, parece-me evidente que houve a dissolução irregular da empresa ARM EDIÇÃO E SERVIÇOS LTDA ME.
[...]
Assim, restando extreme de dúvida a dissolução irregular da empresa ARM EDIÇÃO E SERVIÇOS LTDA ME., vez que a fiscalização apurou que tal pessoa jurídica encerrou de fato suas atividades (não se encontrava fisicamente no endereço indicado em suas DIPJ) sem seguir os procedimentos formalmente estabelecidos para tanto perante a Receita Federal, é imperiosa a atribuição de responsabilidade tributária a seu administrador (no caso, o senhor A. R.), por infração à lei (art. 135, inciso III, do CTN).
[...]
Com base no entendimento acima destacado (autonomia da relação de responsabilidade), penso inexistir qualquer impedimento à confecção do lançamento tributário em nome de responsável solidário, vez que ele detém responsabilidade tributária integral e solidária (sem benefício de ordem) pelo crédito tributário constituído. Em verdade, quando a empresa foi irregularmente dissolvida, parece-me inclusive mais adequado que o lançamento seja efetuado diretamente no nome do responsável tributário, vez que a empresa irregularmente dissolvida certamente não dispõe de qualquer patrimônio para fazer face à dívida fiscal.
[...] (grifei)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado acerca da possibilidade de presunção da dissolução irregular da empresa no caso de esta deixar de funcionar em seu domicílio fiscal, sem as comunicações devidas, legitimando-se o redirecionamento do feito executivo:
Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010, grifo nosso)
A dissolução irregular da sociedade, por inobservância dos ditames legais, é considerada irregular por impedir e dificultar o Fisco e eventuais credores de buscar a satisfação de seus créditos no patrimônio da sociedade, tornando possível a responsabilização dos sócios pelos créditos inadimplidos pela pessoa jurídica, por deixarem de zelar pelo encerramento regular da sociedade.
Em que pese a súmula em questão refira-se ao redirecionamento por reconhecimento de dissolução irregular em sede judicial, não há previsão de reserva de jurisdição ou impedimento legal para que isso ocorra diretamente em sede administrativa, como ocorreu na hipótese, baseando-se nos procedimentos de fiscalização iniciados em 24/04/2012, conforme também constou do voto mencionado alhures, que transcreveu parte dos fundamentos da fiscalização, que ora se reproduz (evento 1, OUT16 dos autos de origem):
[...]
Contudo, no presente caso, constatamos inicialmente que o contribuinte nem sequer comunicou à Secretaria da Receita Federal o encerramento de suas atividades. Iniciado os procedimentos fiscais, em 23/04/2012, a situação do contribuinte era ATIVA junto ao cadastro do CNPJ, do sistema da Secretaria da Receita Federal, conforme se constata no relatório de consulta do sistema CNPJ; Somente em 19/07/2012, após o início da ação fiscal e das tentativas infrutíferas da fiscalização de localizar o contribuinte, seja através dos correios, por via postal com AR devolvido, seja através do comparecimento ao local do endereço do contribuinte e lavratura do Termo de Visita e Constatação Fiscal, o contribuinte solicitou e, em virtude da fiscalização em curso, teve a baixa junto ao CNPJ indeferida, conforme se constata também no relatório consulta ao sistema CNPJ; Verificamos também que o contribuinte também não apresentou a declaração de rendimentos no encerramento da liquidação em 29/12/2009, apresentando somente a DIPJ, ano-calendário 2009, NORMAL, sem informar a situação de EXTINÇÃO, incluindo-se na situação prevista pelo inciso V do art. 207 do RIR/99, Decreto n° 3.000 de 26 de março de 1999. (...) Assim, face ao exposto, o que se verifica no presente caso é a DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE, sem o prévio pagamento das dívidas tributárias, pela falta da comunicação da sua extinção ao órgão fiscal competente, bem como pela falta de apresentação da declaração de rendimentos no encerramento da liquidação; Desta forma, em virtude da DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE o presente lançamento será efetuado em nome do sócio gerente da sociedade, A. R., CPF n° 029.372.107-67, nos termos do inciso III do art. 135 do CTN (Código Tributário Nacional), Lei n° 5.172, de 25 de Outubro de 1966;
[...]
O tema em questão já era objeto de acolhimento jurisprudencial à época da fiscalização, tanto é que culminou na edição da súmula 435 já mencionada, publicada ainda 2010 (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010).
Ressalte-se que tal possibilidade foi inclusive regulamentada posteriormente pelo Fisco, por meio da Portaria nº 948/17, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que trata do Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade (“PARR”), permitindo, já em etapa anterior a judicial, o reconhecimento de responsabilidade de terceiro por débito tributário de empresa dissolvida irregularmente, encontrando respaldo no artigo artigo 20-D, III, da Lei 10.522/2002 (nesse sentido: TRF 3ª R.; ApCiv 5008792-65.2020.4.03.6100; SP; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta; Julg. 03/02/2023; DEJF 07/02/2023).
Portanto, o apelante não se desincumbiu das imputações consignadas no acórdão da DRJ/SPO a respeito de sua responsabilidade, desde a criação (conforme contrato social), pela administração da sociedade dissolvida, sendo, portanto, acertada a sentença, ao entender como clara a sua responsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias, nos termos do artigo 135, III do CTN, não em decorrência de desconsideração da personalidade jurídica, mas sim da dissolução irregular da sociedade, de modo a possibilitar o lançamento direto em seu desfavor.
DO ARROLAMENTOS FISCAL
No que toca ao arrolamento fiscal, também não há que se falar na irregularidade pretendida pelo apelante, já que fora implementado em conformidade com as disposições do artigo 64 da Lei nº 9.532/97, não restando configuradas nenhuma das hipóteses de cancelamento previstas na legislação, como bem asseverado no decisum vergastado.
Além disso, inexiste impedimento legal para que o arrolamento incida sobre bem indivisível pertencente a múltiplos proprietários, como ocorreu em relação a alguns imóveis apontados pelo apelante, até porque apenas foram arroladas, especificamente, as frações que lhe pertencem das propriedades, nos termos do que restou pontuado pela parte apelada em contrarrazões.
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
Noutro giro, a sentença condenou a ora apelante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, I e 4º, III do CPC.
Assim, considerando a improcedência das teses levantadas no recurso, e atentando aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados na r. sentença, conforme § 11 do art. 85 do CPC/15.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001351943v3 e do código CRC 28711a8c.
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