Apelação Cível Nº 5060654-58.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA, diante de sentença de improcedência.
Foram opostos embargos à execução por UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA em face de execução fiscal promovida pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS (Processo nº 5044253-52.2019.4.02.5101/RJ), tendo por objeto a cobrança de débitos pertinentes a multa administrativa, além das respectivas incidências moratórias.
A embargante sustentou a inexistência de conduta constitutiva de infração, não tendo sido negada cobertura a exame. Pugnou pelo acolhimento dos embargos à execução.
Juntou documentos (evento 1, anexos).
Petição da embargante juntando cópia do processo administrativo (evento 6).
Após intimação regular (evento 13), a embargada apresentou impugnação (evento 16). Argumentou que o reajuste aplicado apenas havia sido autorizado para viger a partir de mensalidade posterior àquela em que efetivamente aplicada. Pugnou pela rejeição dos embargos à execução.
Intimada a replicar (evento 18), a embargante repisou os argumentos deduzidos em sua petição inicial (evento 21).
A sentença julgou improcedentes os pedidos.
Houve apelação. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.
É o relatório resumido.
VOTO
O recurso não merece guarida.
Segundo o art. 3º da Lei nº 9.961/01, a finalidade institucional da ANS é “promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País” e para o exercício de seu mister, a agência goza de amplo poder normativo.
O poder normativo legalmente conferido às agências reguladoras não ofende a Constituição. Frise-se que tal poder normativo não se confunde com poder regulamentar, de cunho político-jurídico, conferido ao Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da Constituição Federal).
Trata-se de poder regulador, necessário ao balizamento da parcela da atividade econômica sujeita à sua atuação, tendo em vista as especificidades técnicas a ela inerentes e a impossibilidade de o legislador prever todas as hipóteses fáticas e respectivas soluções.
Destarte, a Lei nº 9.656/98 estabeleceu penalidades àqueles que infringirem os seus dispositivos, bem como a seus regulamentos (art. 25) e especificou o limite para a fixação de multa (art. 27). Estabeleceu, ainda, a necessidade de processo administrativo para apuração das infrações, delegando à ANS a disposição sobre normas para instauração, recursos e seus efeitos, instâncias e prazos (art. 29).
Efetivamente, tais situações se inserem no âmbito da discricionariedade técnica conferida por lei à ANS, no exercício do poder regulador que lhe é inerente. Tal poder permite à agência reguladora descrever as condutas ensejadoras de penalidades, tendo em vista possuir ela melhores condições técnicas para descrever os atos passíveis de punição e, por conseguinte, para valorar qual penalidade – dentre aquelas previstas na lei – deve ser aplicada ao caso concreto.
Da mesma forma, o conhecimento técnico da matéria, faz com que a ANS detenha melhores condições de elaborar normas relativas ao trâmite do processo administrativo, sejam referentes à instauração, prazos, cabimento de recursos etc.
Insurge-se a embargante contra a aplicação de multa em seu desfavor, com fulcro no art. 77, da RN ANS nº 124/06:
“Art. 77. Deixar de garantir ao consumidor beneficio de acesso ou cobertura previstos em lei:
Sanção – multa de R$ 80.000,00”.
Adoto, como razões de decidir, o apontado pelo juízo a quo, em sentença que:
“A embargante sustenta que, em que pese a aquisição parcial da carteira da Golden Cross, foram mantidos os agendamentos até o dia 31/10/2013, a fim de evitar transtornos, bem como que foi efetuada comunicação com a beneficiária, não havendo registro da negativa de cobertura. Da leitura do processo administrativo, identifica-se o envio de e-mail à beneficiária, contendo declarações da operadora embargante no mesmo sentido das alegações já relatadas, que instruíram os presentes embargos. Entretanto, a mera afirmação, em tese, no sentido de que os agendamentos realizados até determinada data seriam honrados não comprova a efetiva cobertura do exame pretendido. Não constam do processo administrativo quaisquer provas no sentido de que a cobertura pretendida foi efetivamente disponibilizada à beneficiária. Assim sendo, não restou demonstrada a alegação de ausência de conduta constitutiva de infração, ônus esse que competia ao próprio embargante, tendo em vista a presunção de veracidade e legitimidade de que se revestem os atos administrativos, tais como o auto de infração, confirmado por decisão administrativa que aplicou a multa ora questionada”.
Na hipótese, o diploma pertinente é a Resolução Normativa nº 124/06, cujo artigo 77 lastreou a lavratura do auto de infração. O preceito proibitivo contém a seguinte redação: "Deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei". Não há como ser acolhido, então, o argumento da embargante no sentido de que sua conduta não se coaduna com a tipicidade legal, pois não houve negativa de cobertura. O tipo objetivo é mais amplo, pois não proíbe somente que a operadora de plano de saúde negue cobertura ou acesso, mas também que, por quaisquer outras condutas, não assegure que o beneficiário seja efetivamente atendido. A norma, em outras palavras, transforma a operadora de plano de saúde em garantidora do efetivo acesso ao benefício previsto em lei.
O ônus da prova milita em desfavor da operadora de plano de saúde, o que deve ser compreendido sob três óticas distintas: primeira, a palavra da reclamante, enquanto possível vítima de uma ilegalidade, se reveste de especial relevância, sendo preponderante no sentido de apontar a ocorrência de eventuais irregularidades; segunda, a Administração Pública procedeu às apurações necessárias, levando-se em consideração que já havia sido anteriormente, no mesmo ano de 2011, sido formulada reclamação pela mesma beneficiária contra a Unimed-Rio, servindo de indício da insuficiência dos serviços que vinham sendo prestados; terceira, o próprio procedimento administrativo é revestido da presunção legal de veracidade, a qual se aperfeiçoou e se consolidou ante a manifestação de ao menos três instâncias de apreciação da causa, quais sejam: a autoridade que lavrou o auto de infração, a autoridade responsável por decidir sobre a aplicação da penalidade e a autoridade superior responsável pelo julgamento do recurso administrativo. Fácil perceber que, inobstante a irresignação da embargante com o desfecho do processo administrativo e com as conclusões da sentença judicial recorrida, ela não se esforçou para trazer aos autos, nem na esfera administrativa, e nem neste processo judicial, qualquer elemento capaz de embasar suas próprias afirmações acerca da inocorrência da infração administrativa, mas simplesmente repisa os mesmos argumentos já apresentados e o mesmo conjunto documental já apreciado.
A contrário do que foi dito pela recorrente houve, por sua parte, conduta constitutiva de infração.
O fato que acarretou a autuação foi a ausência de cobertura para a consulta marcada para 01/10/2013 com a especialidade otorrinolaringologista na clínica credenciada a Golden Cross (Dr. Sidney Sortitini CRM: 37245 , clínica credenciada que fica no endereço: Rua Tomaz Spitaleti n° 100 - Jardim Azul Agú - Osasco/SP). Na resposta à NIP, a Operadora não negou que a Clínica estivesse fora da rede credenciada; não negou que a cobertura à referida consulta tenha sido recusada.
Pelo contrário, tomado ciência de um fato específico e detalhado, afirmou laconicamente que em “situações pontuais” beneficiários experimentaram alguma dificuldade e que essas questões estavam sendo resolvidas. Porém, intimada neste caso concreto da Sra. Juliana de Oliveira Martins, a Operadora: 1) não demonstrou a efetiva disponibilização da cobertura com o médico credenciado pela Golden cujo agendamento foi anterior à efetivação da alienação de carteira; 2) não negou que a denunciante tenha deixado de ser atendida; 3) deixou de agendar a consulta pretendida no momento da NIP.
Após a resposta da Operadora, destaque-se que a ANS contactou a denunciante, que confirmou a ausência de cobertura, acrescentando que tal foi a dificuldade de atendimentos pela Unimed que extinguiu seu contrato e migrou para plano de saúde de outra operadora.
O fato que originou a autuação é incontroverso, donde decorre a desnecessidade de diligências em busca de prova documental, sendo descabida a invocação (inclusive descontextualizada) do Enunciado DIFIS nº 9.
Bem destacou a ANS, em suas contrarrazões que:
“A petição inicial afirma que “com vistas a evitar-se qualquer prejuízo relacionado ao atendimento dos beneficiários advindos da carteira da Golden, estendeu aquela cooperação para fins de garantirem-se, até 30.11.2013, todos os atendimentos ambulatoriais realizados em consultórios médicos, laboratórios e clínicas especializadas que integravam a rede de prestadores da Golden Cross, ainda que não pertençam à rede de prestadores da Unimed-Rio”. Todavia, não há qualquer evidência de que o Dr. Sidney Sortitini estivesse atendendo os beneficiários do plano da denunciante (art. 373, I, do CPC). Ademais, na NIP a operadora deixou de agendar a consulta com o referido prestador, descaracterizando cumprimento da obrigação capaz de ensejar a RVE”.
Saliente-se, por oportuno, que é obrigação da Operadora disponibilizar o atendimento em qualquer dos prestadores de serviços de saúde integrantes da rede do plano de saúde.
Diferentemente do que afirmou a Operadora na seara administrativa, a manutenção de todos os prestadores do plano da Golden Cross é dever da Unimed, sem o qual a alienação de carteira sequer teria sido aprovada (art. 4º, §2º, da RN nº 112/2005). Qualquer alteração ou redimensionamento da rede credenciada para determinado plano deve observar o art. 17 da Lei nº 9.656/98.
Ainda, em contrarrazões recursais, muito bem apontou a ANS:
“A Unimed Rio, ao receber autorização da ANS para aquisição da carteira da Golden Cross, assumiu a responsabilidade pela manutenção integral das regras contratuais, inclusive quanto aos prestadores dos serviços de saúde. As condições nas quais um prestador poderia ser descredenciado pela Unimed são as mesmas que seriam cabíveis em relação à Golden Cross, ou seja, a submissão à prévia e expressa autorização da ANS (no caso de redimensionamento da rede por redução); ou substituição por outro equivalente, mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência. Tanto sob o ponto de vista regulatório, quanto sob o ponto de vista do Direito das Obrigações previsto no Código Civil, com a alienação de carteira da Golden Cross para a Unimed, a sub-rogação ocorre nos direitos e nos deveres contratuais”.
Assim, é inconteste que a parte recorrente não seguiu as regras impostas pela ANS, autarquia fiscalizadora com poder regulamentar na matéria, restando, portanto, configurada a infração descrita no auto infração, revestindo-se de legalidade e legitimidade o exercício do poder de polícia que culminou com a aplicação da multa.
A decisão administrativa sancionadora constante do processo administrativo em tela, não contém qualquer vício de constitucionalidade e legalidade e, também, não afronta aos princípios da boa fé objetiva, da comutatividade dos contratos, da proporcionalidade e razoabilidade. Perfeita e válida a penalidade imposta à AUTORA.
Incabível o reconhecimento de reparação voluntária e eficaz. Nesse sentido:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZADA. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA E EFICAZ. NÃO CONFIGURADA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (...) 6. O reconhecimento do instituto da reparação voluntária e eficaz, em demandas que apuram negativas de cobertura, condiciona-se ao não envio da demanda correspondente para abertura de processo administrativo, conforme disposto no § 5º do art. 11 da RN n. 1 48/2003, vigente à época dos fatos, o que não ocorreu no caso dos autos. (...) (TRF-2ª Região, AC 0009103-66.2017.4.02.5101, Relator Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data da publicação 09/07/2020).
O processo administrativo sancionar observou o devido processo legal e a ampla defesa. O auto de infração goza de presunção de legitimidade, a qual não restou afastada in casu. As decisões administrativas foram devidamente motivadas.
No caso, não há provas quanto à ilegalidade ou irregularidade da atuação da Demandada, na situação apresentada. Lembro que os atos administrativos são dotados dos atributos da imperatividade, auto-executoriedade e presunção de legalidade, havendo que se ressaltar a presunção relativa de que os atos praticados foram legais.
Nota-se que a imposição da multa operou-se com o devido amparo legal, havendo previsão de tal conduta pela Lei 9.656/98, que, além de enumerar as penalidades a que estarão sujeitas às operadoras em caso de infração aos dispositivos da Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, fixa, ainda, os limites de aplicação da multa pecuniária. Não há qualquer ilegalidade na aplicação de multa com suporte na Resolução 124/2006 da ANS. No que se refere à Resolução Normativa nº 124/2006, o TRF2 tem se manifestado no sentido de que "Não há qualquer ilegalidade na fixação do valor da multa por meio de Resolução, eis que a mesma foi editada pela agência reguladora no exercício de seu poder normativo, não tendo extrapolado os limites estabelecidos pela Lei 9.656/98" (Apelação Cível 2013.51.01.022761-5; relator Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES; QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 30/10/2014).
Não há de se falar em ofensa ao princípio da razoabilidade nem da proporcionalidade, eis que a autuação lavrada pela ANS se lastreou em razões coerentes e ponderadas, adequando perfeitamente a penalidade aplicada à pratica que se busca obstar. Carece de amparo legal, portanto, a tese sustentada pela autora quanto à inexistência de motivação do ato que majorou a multa.
Dessa forma, verifico que o Auto de Infração impugnado não é eivado de qualquer vício passível de nulidade e que inexiste ilegalidade na gradação da penalidade, e, havendo adequada e coerente subsunção do fato à norma, não há qualquer violação ao princípio da livre iniciativa, sendo incabível o controle do ato administrativo, nesse particular aspecto, sob pena de indevida invasão do mérito administrativo, o que não é dado ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de poderes (art. 2º, CRFB/88).
Incabível a anulação da multa. Incabível a redução da multa. A atuação da autoridade administrativa foi legal e regular.
O pedido de revisão da multa ofende o princípio da legalidade e o da separação de poderes. Não incumbe ao Poder Judiciário se imiscuir na discricionariedade do administrador consistente na aplicação das penalidades administrativas, mas, tão somente, aferir sua juridicidade. No caso, tendo sido obedecidos os trâmites previstos nos atos normativos da agência reguladora, e existindo prévia cominação da penalidade, a multa deve ser reconhecida como legal. Precedente: TRF-2 - 0140794- 09.2017.4.02.5101 (2017.51.01.140794-1) - 5ª Turma Especializada - Rel. Juiz Federal Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO - Data de decisão: 08/05/2018 - Data de Disponibilização: 10/05/2018
A parte autora não comprovou cometimento de ilegalidade pela ANS. Também não provou ter cumprido fielmente a norma administrativa e o contrato celebrado.
Há suporte probatório suficiente para APLICAÇÃO DE FATOR AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. Não há ilegalidade na fixação do valor da multa e do reconhecimento da reincidência.
Não prosperam assim as alegações formuladas pela embargante, que nos termos do art. 373, I, do CPC não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito alegado capazes de elidir os fundamentos do auto de infração e de afastar a presunção relativa de legitimidade e legalidade que revestem os atos administrativos emanados pela embargada; razão pela qual se impõe a improcedência dos embargos opostos.
A CDA goza de presunção de liquidez e certeza, a qual não restou afastada, na hipótese. Não há qualquer vício formal na CDA. A parte recorrente não prova suas alegações.
Mantenho a sentença.
Voto no sentido de negar provimento à apelação. Condeno a parte apelante em honorários recursais, estes no importe de 1% sobre o valor da causa atualizado.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001350745v4 e do código CRC 8a964e74.
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