Apelação/Remessa Necessária Nº 5013905-89.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão, proferido por essa eg. Turma Especializada, que por maioria, negou provimento a sua apelação e à remessa necessária, para manter a sentença na parte que declarou a inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Em contrapartida, julgou procedente a apelação da impetrante para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a este título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, e não a partir de 15/03/2017, conforme previsto na sentença de origem.
Em razões recursais (evento 32), a União Federal sustenta que o acórdão foi omisso quanto à decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede recurso submetido ao rito dos repetitivos (Tema: 634 - Processo: REsp 1330737/SP - 2012/0128703-1, Relator(a): Ministro Og Fernandes, Órgão Julgador: Primeira Seção, data do julgamento: 10/06/2015, publicado no DJe de 14/04/2016), que é contrária a pretensão da impetrante.
Requer, caso essa Turma Especializada mantenha a procedência do pedido, que seja observado o disposto no art. 97 da Constituição da República, com a submissão da questão ao Plenário dessa Egrégia Corte Regional.
Prequestiona os artigos 12, caput e parágrafos 4.º e 5.º, do Decreto-Lei n.º 1.598\1977, 3.º da Lei n.º 9.715/1998, 2.º e 3.º da Lei n.º 9.718\1998, com redação conferida pelo art. 52 da Lei n.º 12.973\2014, 1.º, caput e parágrafos 1.º, 2.º e 3.º, da Lei n.º 10.637/2002, 1.º, caput parágrafos 1.º, 2.º e 3.º, da Lei n.º 10.833/2003, 12.973/2014, 2.º, caput e parágrafos, 3.º, caput e parágrafos, 26-A, caput, incisos e parágrafos, da Lei n.º 11.457/2007, com a redação conferida pela Lei n.º 11.457/2018, 5.º, caput, 37, caput, 97, 103-A, 146, 156, inciso III e § 3.º, 194, 195, caput, inciso I, alínea b, da Constituição da República Federativa do Brasil, com a redação dada pela E. C. n.º 20/1998.
Contrarrazões (evento 37).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face do acórdão que, por maioria, negou provimento à remessa necessária e apelação, para confirmar o direito da impetrante de excluir o ISS da base de cálculo da PIS/COFINS, aplicando, por analogia, o precedente do do STF (RE n 574.706/PR).
Afirma, basicamente, que o acórdão se omitiu quanto a decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede recurso submetido ao rito dos repetitivos (Tema 634) que trata sobre a matéria discutida nos autos e se posiciona em sentido ao contrário ao acórdão ora embargado. Sustenta, ainda, que o acórdão ignorou o disposto no art.97, da CF, já que afastou a aplicação dos dispositivos legais que regem a matéria sem manifestação expressa do pleno ou órgão especial.
Para maior compreensão, transcrevo a ementa do voto embargado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574.706. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL. EXTENSÃO AO ISS. APELAÇÃO E REMESSA DESPROVIDAS.
1 – Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela União e pela parte autora contra sentença que concedeu em parte a segurança para declarar o direito da parte impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais, bem como para declarar o direito da parte impetrante (i) à compensação administrativa do indébito gerado após 15/03/2017 ou (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus.
2 – Com efeito, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS, conforme reiteradamente decidido por esta Eg. Turma.
3 – Ademais, apesar de o STF, no RE nº 592.616 (Tema 118), ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para julgamento da matéria.
4 – Em relação ao recurso do autor para que não ocorra modulação dos efeitos da decisão em relação ao ISS, entendo que deve ser provido o recurso, uma vez que não há modulação feita pelo STF em relação ao ISS.
5 – Apelação da União e remessa necessária desprovidas. Apelação da parte provida.
Em que pese a existência de repercussão geral no RE 592.616/PR , relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído, não se pode ignorar que a questão nele tratada é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR).
Por conseguinte, esta Turma entende que a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário (tema 634), deve a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS.
Nesse sentido, em análise aos fundamentos apresentados no voto, observa-se que não há qualquer omissão na decisão a ser sanada mediante os presentes embargos, sendo possível constatar que o verdadeiro objetivo do embargante é prequestionar a matéria para futura interposiçao de recurso especial e extraordinário.
No mais, não houve violação ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da CF, uma vez que o acórdão apenas realizou a interpretação de legislação federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional.
Vale lembrar que a divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: 4ª Turma Especializada, AC 201251010456326, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF2R 13.6.2014; 3ª Turma Especializada, AC 2002.5110.006549-7, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 5.3.2013.
Não obstante, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, a teor do art. 1.025 do CPC/2015 (prequestionamento ficto).
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001350751v2 e do código CRC f33962da.
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Data e Hora: 24/4/2023, às 14:41:33