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Apelação/Remessa Necessária Nº 5018648-02.2022.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação em Mandado de Segurança interpostos por CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA – CRF1- RJ em face de sentença que julgou procedentes os pedidos efetuados por J. L. D. C., concedendo a segurança, para que possa ministrar aulas de beach tennis sem que seja necessário o registro profissional nos quadros do Apelante.

Ao analisar a questão meritória (Evento 19), o MM. Juízo a quo asseverou que não há previsão normativa que estabeleça a necessidade de registro perante o Conselho Regional de Educação Física.

Em suas razões recursais (Evento 28) o Apelante, sustenta, em síntese, que para ministrar aulas de atividades físicas e desportos em geral deve ser profissional de educação física com registro no CREF.

Contrarrazões no Evento nº 31.

É o relatório.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5018648-02.2022.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço da remessa necessária e da apelação, eis que presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação interposta por CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA – CRF1- RJ/ES em face de sentença que julgou procedentes os pedidos efetuados por J. L. D. C..

O recurso não merece prosperar, e a r. sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

A Lei Federal nº 9.696/98 dispõe sobre a regulamentação da profissão de Educação Física, exigindo o registro dos seus inscritos para o exercício regular da profissão, não trazendo nenhum comando normativo que imponha a inscrição de treinadores de beach tennis nos Conselhos Regionais de Educação Física. Nesse sentido: 

 Art. 2^o Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;

III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Art. 3^o Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.

Portanto, a própria lei especifica os requisitos para inscrição dos profissionais junto ao CREF, não devendo ser incluídos os instrutores de beach tennis, já que tal atividade pode ser realizada por indivíduo que não satisfaça os critérios elencados nos dispositivos supra. Este entendimento é acolhido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, como se vê das decisões em destaque: 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO PERANTE O CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. TÉCNICO DE TÊNIS DE MESA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 3o. DA LEI 9.696/1998. A INTERVENÇÃO ESTATAL, IMPONDO REQUISITOS SUBJETIVOS À LIBERDADE PROFISSIONAL (NO SENTIDO DE ACESSO A DETERMINADA PROFISSÃO), NECESSITA DE ROBUSTA JUSTIFICAÇÃO NA TUTELA DE BENS JURÍDICO-CONSTITUCIONAIS COLETIVOS. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE DE TÉCNICO DESPORTIVO COMO PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA PELO ANTIGO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NORMA INFRALEGAL E, ADEMAIS, VOLTADA A FINALIDADES DISTINTAS, NOS ASPECTOS TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DA AUTARQUIA FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O presente Recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3 do STJ, segundo o qual, aos recursos interpostos com fundamento no Código Fux (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016), serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo Código.

2. A controvérsia cinge-se a definir se o técnico de esporte (tênis de mesa) é obrigado, para poder exercer suas atividades profissionais, a inscrever-se junto ao Conselho Regional de Educação Física (CREF) respectivo.

3. A questão já foi enfrentada diversas vezes por esta Corte Superior, cuja jurisprudência entende pela desnecessidade da inscrição, por inexistir qualquer previsão legal que a determine. Julgados: AgInt no AREsp. 1.176.148/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 16.10.2018; AgInt no AREsp. 958.427/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 14.2.2018; AgRg no REsp. 1.513.396/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 4.8.2015.

4. O art. 3o. da Lei 9.696/1998 não estatui quais são os profissionais de educação física que devem se inscrever nos Conselhos de Educação Física, mas, tão somente, elenca as atribuições daqueles que inserem na mencionada categoria (STJ, AgRg no REsp. 1.541.312/RS, Rel. Min. DIVA MALERBI DJe 31.3.2016).

5. Não há, destarte, qualquer norma legal obrigando a inscrição dos técnicos desportivos perante o Conselho, de maneira que exigi-la do particular à margem de previsão em Lei implicaria grave ofensa ao direito fundamental à liberdade profissional (art. 5o., XIII da CF/1988).

6. A própria conformação desse direito, aliás, repele intervenções estatais desmedidas em sua área de proteção, que devem sempre restar justificadas na tutela de outros bens jurídico-constitucionais e na inexistência de alternativa menos gravosa à posição jurídica do particular.

7. Não custa lembrar que a exigência de inscrição do técnico desportivo perante o CREF traz consigo, além do ônus financeiro de pagamento das contribuições anuais, uma outra limitação relevante ao exercício do direito à liberdade de profissão, a saber: a comprovação de uma específica qualificação profissional, por meio do diploma em curso de educação física, nos termos do art. 2o., I e II da Lei 9.696/1998.

8. Portanto, requerer do particular a inscrição no Conselho Profissional não corresponderia apenas a uma limitação formal em sua liberdade de profissão, mas verdadeira restrição à escolha da atividade profissional, por impor uma condição bastante onerosa ao estabelecer quem poderá exercer tal atividade profissional: apenas os titulares do diploma em curso de educação física.

9. A doutrina constitucional, amparada na conhecida decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão no caso Farmácias (Apotheken-Urteil), proferida em 1958, costuma classificar as intervenções estatais na liberdade profissional em três degraus (Dreistufentheorie), conforme a intensidade do ônus colocado sobre o particular.

10. No primeiro degrau, estão as intervenções mais leves, que tratam somente do modo como deve ser exercida determinada profissão - sem restringir, portanto, o acesso à atividade profissional em si.

11. O segundo degrau, que interessa mais propriamente a este processo, contém as intervenções que preveem requisitos subjetivos para a escolha de uma profissão, a exemplo da exigência de qualificação prévia ou obtenção de algum diploma.

12. No terceiro degrau, por fim, se incluem as restrições objetivas à escolha profissional, impondo obstáculos ao acesso a determinada profissão que não dependem de qualquer atividade do particular para que sejam superados - por exemplo, um número máximo de inscritos em determinada atividade, justamente o caso julgado pela Corte Alemã.

13. A relevância da classificação então empreendida é a conclusão de que a restrição à liberdade profissional só é válida se a proteção do bem jurídico-constitucional por ela buscada não puder ser alcançada por um degrau anterior (em outras palavras, por uma intervenção estatal menos gravosa), até mesmo como corolário da proibição de excesso, que orienta o princípio da proporcionalidade.

14. No presente caso, a parte agravante pleiteia que seja aplicada uma séria limitação subjetiva no acesso à profissão de técnico desportivo, à margem de qualquer previsão legal e sem justificar, minimamente, a necessidade concreta dessa restrição.

15. Assim, soma-se à completa ausência de previsão legal para a exigência de inscrição a falta de uma justificativa suficiente à pretendida intervenção estatal no direito à liberdade profissional da parte agravada.

16. Quanto à alegada existência de classificação, feita pelo antigo Ministério do Trabalho e Emprego, que elenca o técnico de desporto individual ou coletivo como subcategoria do gênero profissional de educação física, também não procede a argumentação da parte agravante.

17. Primeiramente, porque o escopo da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) não é obrigar a inscrição de quem quer que seja perante Conselhos Profissionais, em evidente limitação à liberdade profissional. Na realidade, e conforme destacado pela nota técnica colacionada pela própria parte agravante (fls. 570), a CBO destina-se ao cumprimento das obrigações previdenciárias e trabalhistas, não podendo, destarte, fundamentar a pretensão de exigir inscrição junto ao Conselho.

18. Em segundo lugar, a norma instituidora da CBO, com o status de Portaria expedida pelo Poder Executivo, é de natureza infralegal, e por isso não poderia, jamais, substituir a necessidade de Lei em sentido formal.

19. Apenas a previsão em Lei, e devidamente justificada pela necessidade de proteção a um bem jurídico-constitucional, portanto, poderia embasar a exigência de submeter o agravado à inscrição no Conselho. Inexistindo tal norma, deve ser mantida a garantia ao livre exercício da profissão, conforme assegurado pelas instâncias ordinárias e pela decisão agravada.

20. Agravo Interno da Autarquia Federal a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1222766/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 03/10/2019)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. TÉCNICO EM TÊNIS DE CAMPO. REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA LEI 9.696/1998. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao Presidente do Conselho Regional de Educação Física de Santa Catarina (CREF3/SC), com o fim de obter provimento jurisdicional que lhe assegure o exercício da profissão de treinador de tênis de campo independentemente de registro na entidade de classe. 2. O art. 1º da Lei 9.696/1998 define que apenas profissionais com registro regular no respectivo Conselho Regional poderão atuar na atividade de Educação Física e receber a designação de "Profissional de Educação Física". 3. Em relação à letra dos dispositivos legais apontados como violados (arts. 2º e 3º da Lei 9.696/98), não há comando normativo que obrigue a inscrição dos treinadores de tênis de campo nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. 3º da referida Lei, essas atividades, no momento, não são próprias dos profissionais de educação física. 4. Interpretação contrária, que extraísse da Lei 9.696/98 o sentido de que o exercício da profissão de treinador ou instrutor de tênis de campo é prerrogativa exclusiva dos profissionais que têm o diploma de Educação Física e o respectivo registro no Conselho Regional de Educação Física, ofenderia o direito fundamental assecuratório da liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei, nos termos do art. 5º, XIII, da Constituição Federal. 5. Desse modo, o treinador ou instrutor de tênis de campo não está obrigado a inscrever-se no Conselho Regional de Educação Física para exercer essa atividade, assim como não pode o exercício dela sofrer qualquer restrição para quem não tem diploma em Educação Física nem é inscrito naquele Conselho Profissional. 6. Em relação à alegada ofensa à Resolução 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça interpretar seus termos, uma vez que não se encontra inserida no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, inciso III, da Carta Magna. 7. Agravo Regimental não provido.

(AGRESP – Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1513396, STJ, 2ª turma, Relator Ministro. Herman Benjamin, j. 28/04/2015)

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. PROFESSOR DE TÊNIS. REGISTRO. NÃO OBRIGATORIEDADE.

I - Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente do Conselho Regional de Educação Física da 5ª Região, consubstanciado na emissão de Termo de Fiscalização por suposta infração de exercício de atividade profissional sem o registro perante o CREF5. Na sentença, concedeu-se a segurança para reconhecer o direito do impetrante de ministrar aulas de beach tênis, independente de inscrição no CREF. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.

II - A irresignação não merece prosperar. O STJ já firmou entendimento no sentido do acórdão recorrido, relativamente ao não enquadramento de determinadas atividades na legislação específica de profissional de educação física, por não estarem elencadas na legislação de regência, conforme se constata da leitura dos seguintes precedentes: (AgRg no REsp n. 1.210.526/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 6/3/2017, AgRg no REsp n. 1.513.396/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 4/8/2015, AgRg no REsp n. 1.520.395/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016, AgRg no REsp n. 1.568.434/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 18/2/2016, DJe 24/2/2016 e AgInt no AREsp n. 907.088/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 20/9/2016, DJe 23/9/2016).

III - Observado que o entendimento aqui consignado, lastreado na jurisprudência, é prevalente no Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o enunciado da Súmula n. 568/STJ.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.535.150/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 20/5/2020.)

Nesse sentido, o treinador ou instrutor de beach tennis não está obrigado a inscrever-se no Conselho Regional de Educação Física para exercer essa atividade, assim como não pode o exercício dela sofrer qualquer restrição para quem não tem diploma em Educação Física e nem é inscrito naquele Conselho Profissional.

Face ao exposto, voto por negar provimento aos recursos, mantendo a sentença. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5018648-02.2022.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REGISTRO EM CONSELHO PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. TREINADOR DE BEACH TENNIS. INSCRIÇÃO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA LEI Nº 9.696/1998.

. Cuida-se de reexame necessário e apelação cível em que se pleiteou a manutenção do direito de ministrar aulas de beach tennis sem que seja necessário registro junto ao CREF.  

. Os arts. 2º, III, e 3º da Lei nº 9.696/1998 não trazem comando normativo que determine a inscrição de treinadores de beach tennis nos Conselhos Regionais de Educação Física.

. Apelação e remessa necessária não providas. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos recursos, mantendo a sentença. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 22 de março de 2023.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/03/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5018648-02.2022.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária