Apelação Cível Nº 5001079-02.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos do acórdão proferido por esta 2ª Turma Especializada [Ev.14], assim ementado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA PROCEDENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. IDOSO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E PERMANENTE. SEQUELAS EM MEMBROS SUPERIOR E INFERIOR DIREITOS POR ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO.
I - Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso, o autor exercia a atividade de motorista de caminhão e demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade laboral, total e permanente, e a impossibilidade de readaptação, em razão de sequelas em membros superior e inferior direito e idade avançada.
III - Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
IV- Inexistem óbices a que o julgador conclua de modo diverso do que concluiu o perito do juízo ao sugerir a troca de função laboral para atividade sem sobrecarga e deambulação constante, desde que o faça de maneira fundamentada, como na espécie, conforme permissivo legal do art.479 do Código de Processo Civil.
V – Apelação e remessa necessária desprovidas.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs embargos de declaração [Ev.24], nos seguintes termos:
“[...] o acórdão se afigura contraditório à medida que, conquanto o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto, o que não é a hipótese presente, eis que, como mencionado na peça recursal, a perícia médica constatou que a parte autora se encontra capacitada para reabilitação profissional, sendo a ilação contida na sentença quanto ao insucesso desta desconstituida pelo próprio exercício de atividade laboral retratada pelo autor aoo tempo do exame médico.
De outro tanto, o acórdão ora embargado encontra-se eivado de omissão por não ter se pronunciado especificamente acerca da aplicabilidade da taxa SELIC relativamente à correção monetária e aos juros de mora, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, a partir da publicação da EC nº 113, em 09.12.21, cuja aplicabilidade é imediata.”
A autora, ora embargada, não se manifestou em contrarrazões (Ev.25-27).
É o relato sucinto dos fatos.
VOTO
I- A respeito da alegação de contradição do julgado por ter fundamentado sua decisão em direção contrária à conclusão da perícia do juízo, convém observar que, nos termos da autorização prevista no artigo 479 do Código de Processo Civil, em interpretação conjunta com o artigo 371 do mesmo diploma, conquanto os autos versem sobre questão eminentemente técnico-médica, a ensejar o pronunciamento de especialista sobre o assunto, o magistrado está autorizado a firmar, em decisão devidamente fundamentada, a sua convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial, pois não se cogita a aplicação no direito processual brasileiro do sistema de prova tarifada.
II- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
III- Determinada a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, devendo ser observados os termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113-2021 a partir de 9 de dezembro de 2021.
IV- Embargos de declaração parcialmente providos.
A respeito da alegação de contradição do julgado por ter fundamentado sua decisão em direção contrária à conclusão da perícia do juízo, convém observar que, nos termos da autorização prevista no artigo 479 do Código de Processo Civil (“Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”), em interpretação conjunta com o artigo 371 do mesmo diploma (“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”), conquanto os autos versem sobre questão eminentemente técnico-médica, a ensejar o pronunciamento de especialista sobre o assunto, o magistrado está autorizado a firmar, em decisão devidamente fundamentada, a sua convicção em sentido contrário às conclusões do laudo pericial, pois não se cogita a aplicação no direito processual brasileiro do sistema de prova tarifada.
Nesse sentido, o voto condutor do acórdão, coadunando com as conclusões do juízo a quo, ponderou:
De fato, o laudo pericial (evento 46), é incisivo ao responder aos quesitos formulados, dos quais destaco: ítem b “SEQUELA DE FRATURA EM OMBRO DIREITO E PERNA DIREITA. OCORRIDO EM 2008, EVOLUIU COM LESAO NEUROLOGICA EM PERNA DIREITA, GERANDO LIMITAÇAO FUNCIONAL, PERDA DE FORÇA EM MEMBRO INFERIOR DIREITO. CID S 80”; ítem k “A INCAPACIDADE EXISTE DESDE O ACIDENTE”; ítem o “LESAO ESTA ESTABILIZADA”; ítem p “INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. PARA ATIVIDADE HABITUAL” .
Convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
E a despeito das conclusões nela declinadas, no sentido da “TROCA DE FNÇÃO LABORAL PARA ATIDADE SEM SOBRECARGA E DEAMBULAÇÃO CONSTANTE”, certo é que o magistrado não fica adstrito a tais conclusões, na dicção do 479 do Código de Processo Civil. Correto, portanto, o d. juízo a quo ao declinar que:
“(...) embora o perito ventile a possibilidade de troca de função laboral, o fato é que se está diante de pessoa idosa. Neste contexto, deve-se perceber que desde que o demandante não mais pôde exercer suas funções ordinárias e cessou o benefício previdenciário que percebia, encontra-se subempregado em lava-jato. Trata-se, justamente, do que evidencia o Laudo Pericial, na entrevista prévia com o autor. Tais elementos demonstram, claramente, que eventual reabilitação profissional não seria bem sucedida.”
Conforme se verifica no excerto do voto transcrito acima, os juízes da 2ª Turma Especializada reconheceram o direito do autor à aposentadoria por invalidez com fundamento no conjunto probatório dos autos e na ponderação sobre os aspectos biopsicossociais referentes ao autor. Como afirmado anteriormente, tal fato não representa contradição do julgado, pois o magistrado não está adstrito às conclusões da perícia, na dicção do 479 do Código de Processo Civil.
Quanto à alegação de omissão do julgado “acerca da aplicabilidade da taxa SELIC relativamente à correção monetária e aos juros de mora, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, a partir da publicação da EC nº 113, em 09.12.21”, verifico que o acórdão não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019).
Assim, retifico, de ofício, o acórdão para que seja modificado o capítulo acerca da correção monetária e juros incidentes sobre os valores devidos, nos termos a seguir:
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2022 (Resolução nº 784, de 08-08-2022, do Conselho da Justiça Federal).
Impõe-se, ainda, a aplicação do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Por fim, ressalte-se que, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública. Ressalto, por oportuno, que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Do exposto, é o voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração para adequar o acórdão à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), devendo ser observados os termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113-2021 a partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001340238v2 e do código CRC e24aa67d.
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Data e Hora: 8/3/2023, às 19:30:16