Agravo de Instrumento Nº 5001099-19.2023.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela THORK COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra a decisão interlocutória indexada ao Evento 15 dos autos eletrônicos do processo nº 5023541-79.2021.4.02.5001, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais de Vitória/ES.
A referida decisão interlocutória recebeu os embargos à execução, afastando a necessidade de que haja garantia do juízo, diante da prova de insuficiência patrimonial do devedor, bem como negou-lhe efeitos suspensivos.
[...]
No presente caso, vê-se dos documentos juntados pela parte que seu patrimônio decerto não irá integralizar a garantia da execução fiscal, cujo valor quando do seu ajuizamento em 03/2020 somava mais de 33 milhões de reais.
Assim sendo, recebo os embargos para discussão, mas sem conferir-lhe efeitos suspensivos, devendo a execução fiscal prosseguir normalmente na busca de quaisquer bens do executado capazes de garantir, ainda que em pequena parte, o montante exequendo.
[...]
Agravante, em suas razões, alega que os embargos à execução foram conhecidos sendo dispensada a garantia do juízo, diante da comprovada hipossuficiência da Agravante. Todavia, o Juízo determinou o prosseguimento da execução indo de encontro com as garantias constitucionais relacionadas ao processo.
Aduz que existindo conjunto probatório nos autos quanto à insuficiência patrimonial pra a garantia do crédito tributário, o feito deve ser sobrestado diante do quanto estabelecido no art. 40 6.830/80 da LEF, em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, de modo que não sejam efetivados esforços inúteis ao processo executivo.
Ao final requereu “a reforma da r. decisão agravada, para que seja determinado o sobrestamento do feito executivo n.º 5006890.06.2020.4.02.5001, até a conclusão dos Embargos à Execução n.º 5023541.49.2021.4.02.5001”.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo (evento 2)
Contrarrazões no Evento 06.
Este é o relatório do caso concreto. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recursais de admissibilidade.
A THORK COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA se insurge contra a decisão interlocutória indexada ao Evento 15 dos autos eletrônicos do processo nº 5023541-79.2021.4.02.5001, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais de Vitória/ES, que recebeu os embargos à execução opostos, todavia, deixou de lhe aplicar os efeitos suspensivos, por entender incabíveis no caso em apreço.
Cinge-se a questão a verificar se estão presentes os requisitos para o concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução opostos.
Todavia, não assiste razão à agravante.
Compulsando-se dos autos verifico que a parte opôs embargos à execução, tendo comprovado a sua hipossuficiência financeira, de modo que a garantia foi dispensada. O Juízo de origem entendeu que o feito executivo deveria continuar, uma vez que inexistentes requisitos para a sua suspensão.
Nas razões recursais a parte agravante aduz que uma vez recebidos os embargos à execução, comprovada a hipossuficiência, faz-se imprescindível sobrestar o feito, já que os atos executivos a serem praticados seriam inúteis, posto que a declaração de hipossuficiência demostra que inexistem bens a serem penhorados, e ainda, defende a incompatibilidade da análise de embargos à execução com o prosseguimento da execução.
É certo que o art. 16 da LEF estabelece que o recebimento dos embargos à execução depende do oferecimento de garantia e, oferecida a garantia, por certo fica suspensa a execução. No entanto, a legislação tributária nada prevê para o caso de serem admitidos os embargos à execução sem a devida garantia.
Neste caso, filio-me ao entendimento do STJ, que deverá ser utilizado de forma subsidiária o Código Processual Civil.
Para melhor esclarecimento sobre o tema, menciono trecho de doutrina de minha autoria:
Por seremos embargos do executado um incidente processual dentro da execução fiscal que, nas palavras de Rodolfo Kronemberg Hartmann (HARTMANN, Rodolfo Kronemberg, op. Cit. P. 401), é “tido como nova relação processual, em que o embargante/executado passa a deduzir uma pretensão de natureza constitutiva negativa”, dúvidas surgem sobre o efeito suspensivo dos embargos. Diante do silencia da LEF, o autor entende aplicável o disposto no §1º do art. 919 do CPC de 2015, o qual estipula que o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, deposito ou caução suficientes.
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, destacando que para que haja efeito suspensivo aos embargos à execução é necessário que haja o cumprimento de três requisitos, cumulativos, quais sejam: (i) apresentação de garantia; (ii) verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e (iii) perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). Logo, a inexistência de qualquer dos requisitos acima enseja a não aplicação do efeito suspensivo.
Nesse sentido, o REsp 1272827/PE (tema repetitivo 526), vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.
1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.
2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.
3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.
4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.
5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.
7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.
8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.
9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ). 2. Os embargos são o meio de defesa do executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da Fazenda Pública, mas que "não serão admissíveis ... antes de garantida a execução" (art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80). 3. No julgamento do recurso especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação segunda a qual, "em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." 4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos. 5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo. 6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução. 7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo. 8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo. 9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, "tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre". 10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais. 11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido. (REsp 1487772/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019)
Sendo assim, é de se concluir que o recebimento dos embargos à execução fiscal sem a atribuição de efeito suspensivo não implica em qualquer lesão às garantias constitucionais do processo, como sustenta a apelante.
Na forma do art. 919 do CPC, aplicável subsidiariamente, os embargos à execução não têm efeito suspensivo. O que permite a suspensão da execução de pronto é o oferecimento da garantia integral da execução, o que não ocorreu, no mais, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos, ainda que sem garantia, sempre dependerá do cumprimento dos requisitos próprios previstos na legislação, na forma dos parágrafos do mesmo dispositivo legal.
Nos autos, observo que houve comprovação da hipossuficiência financeira da parte, motivo pelo qual os embargos à execução foram recebidos sem exigência da garantia em juízo. Todavia, não é possível que o feito seja sobrestado impedindo que o Ente público diligencie por bens passíveis de penhora, que serviram para garantir a efetiva execução fiscal.
Com isso, é notório que para fins de efeito suspensivo nos embargos ao devedor é necessário que haja o preenchimento cumulativos de todos os requisitos, dentre eles a garantia ao juízo, a qual não foi realizada pela parte agravante, de modo que incabível o sobrestamento do feito de forma prematura, antes de permitir ao ente que diligencie de forma efetiva.
Isto porque, sem que haja a garantia do juízo, não pode a Fazenda Pública ser impedida de efetivar atos constritivos, ainda que apenas de forma a acautelar a satisfação futura do crédito. Logo, existindo posterior localização de bens penhoráveis e, pendente o julgamento dos embargos, serão recebidos como garantia e deveram aguardar o julgamento destes para sua concretização.
Com isso, inexistindo um dos requisitos básicos para a aplicação do efeito suspensivo, qual seja a garantia, deve o agravo de instrumento ser desprovido, garantindo à Fazenda Pública que prossiga com a execução fiscal e garanta a satisfação do crédito tributário.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRVO DE INSTRUMENTO ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001335147v9 e do código CRC 2528f20e.
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