Apelação/Remessa Necessária Nº 5000143-13.2022.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença (Evento 1, SENT19) em que o juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para julgar “procedente o pedido autoral para determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, adote as providências pertinentes no sentido de converter o benefício de Auxílio-Doença em Aposentadoria por Invalidez, na forma do art. 42 da Lei nO8.213/91, bem como providenciar o pagamento das parcelas devidas em razão do não pagamento do auxílio-doença retroativas até a data de sua suspensão. Por conseguinte, EXTINGO O PROCESSO com resolução de mérito, ex vi art. 487, I do novo CPC.
P.R.!. /
CONDENO a parte requerida a arcar com as custas do processo, a forma da Súmula nO178 do STJ ("O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual."), bem como em honorários de advogado que arbitro, com fulcro no/art. 85, 3°, do CPC, no percentual de 10% (dez por cento) incidente sobre o valor da condenação, tomando-se, para tanto, como parâmetro, as prestações vencidas até a data d presente sentença, conforme orientação da Súmula 111, do STJ.
CONDENO ainda ao Estado do Espírito Santo ao pagamento dos honorários periciais já arbitrados fls. 96, conforme Resolução nº 06/2012 do TJES.
Após o decurso do prazo recursal voluntário, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2" Região, em obediência ao duplo grau de jurisdição obrigatório, previsto pelo artigo 496, I, do novel CPC”.
Em suas razões de recurso, Evento 1, Apelação020, a autarquia previdenciária sustentou que “No caso em tela o Perito do Juizo concluiu que a parte autora não se encontra incapacitada para o desempenho de atividades laborativas. (...) No entanto, o Juizo do feito, em contrariedade aos fatos e à legislação previdenciária, concedeu ao autor o beneficio de auxilio-doença, mesmo que não haja nos autos do processo qualquer elemento que demonstre que o autor está incapacitado para o desempenho de atividades laborativas.”.
Contrarrazões da parte autora pela manutenção da sentença (Evento 1, Apelação020).
Em manifestação no Evento 7, o Ministério Público deixou de emitir parecer por não ser caso de intervenção obrigatória.
É o relatório.
Sem revisão, na forma regimental.
VOTO
I – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento da aposentadoria por invalidez se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
II – No caso em apreciação, a autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento da aposentadoria por invalidez, mormente a incapacidade para o exercício de qualquer atividade laborativa de forma total e permanente, em razão de as sequelas decorrentes de acidente vascular cerebral (AVC) que a acometem apenas a impede de trabalhar especificamente na atividade que vinha desempenhando, sendo, pois, suscetível de reabilitação e cabível, portanto, o auxílio-doença.
III – Tendo em vista que o laudo médico pericial a cargo do Juízo não constatou qualquer incapacidade por parte da demandante, foi confirmada a legalidade da cessação do auxílio-doença por parte do INSS. Todavia, um ano após o exame do Juízo, há declaração médica constatando que houve piora no estado de saúde da autora, a ponto de comprometer o desempenho de sua atividade, razão pela qual o recurso deve ser acolhido em parte para fixar a concessão do benefício em 6.11.2016.
IV – Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-1997 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC, e, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113-2021, deverá incidir a taxa SELIC, sem efeitos retroativos.
V – A isenção no pagamento de custas judiciais, antes prevista na Lei nº 9.900-2012 do Estado do Espírito Santo, foi revogada pelo artigo 37 da Lei nº 9.974, de 09 de janeiro de 2013, razão porque inexiste fundamento normativo para o deferimento de tal benesse tributária ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS quando litiga em ação que tramita na Justiça Ordinária Local daquele ente federativo, com base na competência federal delegada prevista no § 3º do artigo 103 da Constituição da República.
Inicialmente, consigno que, revendo posicionamento anterior, a partir dos novos parâmetros definidos no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos, e das recentes orientações da Corte Superior de Justiça no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário, em caso de sentenças condenatórias previdenciárias, mesmo que ilíquidas, em que é facilmente verificável que o patamar de 1.000 (mil) salários-mínimos, previsto no artigo 496 § 3º, I, do CPC de 2015, não será ultrapassado (v.g. EDcl no REsp 1891064-MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2020, DJe 18.12.2020), coaduno com esta nova orientação, que deixa superada a jurisprudência firmada sob o regime do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciado nº 490 da Súmula do STJ). Tal entendimento deve prevalecer pelo menos até o julgamento dos REsps 1882236-RS, 1893709-RS e 1894666-SC, pelo regime dos recursos repetitivos (Tema 1081 do STJ), uma vez que houve apenas “determinação de suspensão do processamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial que versem acerca da questão delimitada e que estejam pendentes de apreciação em todo o território nacional.”. Assim, não conheço da remessa necessária, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil.
Consoante os termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, a aposentadoria por invalidez “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, conclui-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
I - Da manutenção da qualidade de segurado
No caso dos autos, a autora trabalhava como agente comunitária até sobrevir sua incapacidade laboral. De acordo com os documentos juntados, a demandante mantinha a qualidade de segurada quando foram constatadas suas enfermidades, a partir de quando requereu o benefício de auxílio-doença, que foi deferido em 10.08.2012 e cessado em 11.11.2013, sendo sua prorrogação negada administrativamente. Portanto, está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta da autora se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.
II - Do preenchimento da carência legal
A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é de 12 (doze) contribuições mensais. Tendo em vista que a própria autarquia demonstra vinha contribuindo por tempo suficiente, tanto que estava em gozo de auxílio-doença, verifica-se o preenchimento desse requisito.
III - Da incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que assegure a subsistência do segurado.
Por fim, cumpre analisar o preenchimento do requisito da incapacidade laboral e a impossibilidade de readaptação em outra ocupação que lhe garanta a subsistência.
Conforme já destacado acima, o caso trata de agente comunitária de saúde que apresentou, em 2012, um quadro de cefaleia, tonteiras, vômito e ansiedade associada a quadro depressivo que dificultam o exercício de suas atividades. A perícia médica a cargo do Juízo (Evento 1, Perícia8), realizada em 9.11.2015, constatou que a “De acordo com exame clinico pericial, analisando individualmente os fatos seqüenciais, constatamos que, periciada com histórico de acidente vascular isquêmico sem sequela residual e transtorno depressivo ansioso. Considerando que as patologias apresentadas são passiveis de controle ambulatorial e a mesma não apresenta sinais ou sintomas limitantes concluimos que não existe incapacidade para o exercicio de suas funções habituais.”.
Por outro lado, foi juntado no Evento 1, DECL10, declaração médica particular emitida em 9.11.2016 com o seguinte teor:
“Declaro para fins periciais, junto ao INSS, que a Sra. A. P.. cpf número 681.748.967-91. Apresenta sinais c sintomas compatíveis com diagnóstico F 32.1+I 69.3 (pela CID-lO), que iniciaram no ano de 2012 após
acidente isquêmico cerebral resultando em sequelas físicas como hemiparesia à esquerda, claudicação e o adoecimento psíquico, manifestado em anedonia, isolamento social, irritabilidade, humor hipomodulado, pensamento depressivo com ideias de ruina e insônia inicial. TC de Crânio 30/0712012: - Lesão hipodensa em hemisfério cerebelar esquerdo. Infarto lacunar na topografia do braço anterior da cápsula interna direita. Ângiorressonância Magnética Arterial do Crânio: 03/08/2012: - Infarto isquêmico subagudo) do hemisférico cerebelar esquerdo, em região de artéria cerebelar superior, além de duas imagens de aspecto lacunar localizada no braço anterior da cápsula interna direita e na porção anterior do núcleo lentiforme deste mesmo lado. TC de Crâinio 10/03/2014: - Microangiopatia pequena da substância branca supratentorial e Sequela de injúria vascular isquêmica no hemisfério cerebelar esquerdo. Tendo indicação de uso contínuo de ISRS c antipsicótico em baixa dose. Seus sintomas interferem em suas atividades cotidianas e também comprometem sua capacidade de desenvolver atividades laborativas de maneira responsável e eficaz.”
Em razão desse último parecer médico, o magistrado a quo julgou procedente o pedido para restabelecer o auxílio-doença cessado em 2013 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da prolação da sentença.
Ocorre que a perícia judicial afirmou categoricamente que não havia incapacidade, ao passo que o laudo particular, que lhe é posterior, afirmou que os sintomas decorrentes das sequelas do AVC sofrido “interferem em suas atividades cotidianas e também comprometem sua capacidade de desenvolver atividades laborativas de maneira responsável e eficaz.” (grifou-se). Isso denota que, de fato, houve uma melhora do quadro de saúde da segurada no final de 2013, ensejando a suspensão do auxílio-doença, o que foi confirmado pela perícia do Juízo em 2015, quadro esse que, em 2016 se voltou a se agravar, mas não a ponto de impedir totalmente o labor, uma vez que o apontado comprometimento se limita à eficácia do resultado do trabalho.
Logo, nem a perícia do Juízo, tampouco a declaração médica supramencionadas dispõem que a autora estaria total e permanentemente incapaz de exercer qualquer trabalho. Outrossim, apesar de não ter sido declinado claramente em que grau seria esse comprometimento da realização de atividades ou em que medida, a informação que se revela suficiente para efeito de auxílio-doença, uma vez que a palavra “responsável”, indica que as sequelas podem gerar situações em que a autora possa, não por vontade própria, criar embaraços para a consecução de sua atividade.
Dessarte, afigura-se evidente que o presente caso não trada de aposentadoria por invalidez, dado que não estamos diante de lesão ou doença que incapacite a parte autora total e permanentemente para qualquer atividade, mas, por enquanto, para sua atividade de agente comunitária. Vale destacar que as condições sociais da demandante não ensejam, ainda, sua aposentadoria, haja vista a possibilidade de reabilitação.
Como a autora não é capaz de retornar à atividade que vinha desempenhando, é caso de concessão do auxílio-doença, a partir da data da declaração médica (9.11.2016) até que seja finalizado o procedimento de reabilitação da autora, seguido de perícia médica administrativa para verificar se houve alta médica ou se há necessidade de concessão de auxílio-acidente previdenciário ou, ainda, a aposentadoria por invalidez.
Ainda que o artigo 60, e seus parágrafos, da Lei 8.213-1991 indiquem a possibilidade de fixação de um prazo certo de fruição do auxílio-doença, não se pode olvidar que o art. 101 da mesma lei de benefícios exige a realização de perícia médica.
IV – Dos consectários da condenação.
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Outrossim, a partir do início de vigência da Emenda Constitucional nº 113-2021, em 9 de dezembro de 2021, deverá ser observado o disposto em seu artigo 3º ("Nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".), o qual se aplica a qualquer condenação envolvendo a Fazenda Pública, ressaltando-se que seus efeitos não podem se dar retroativamente, em respeito ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não obedeceu à sistemática definida por nossas Cortes Superiores no que tange à correção monetária e aos juros incidentes sobre os valores devidos, devendo ser reformada nesse aspecto, mesmo que de ofício, na esteira da jurisprudência firmada no sentido de que “A correção monetária e os juros de mora, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício pelo órgão julgador, inexistindo a alegada reformatio in pejus” (STJ, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, REsp 1799346- SP, Julgamento em 03.12.2019, DJe de 13.12.2019; e, em igual sentido: STJ, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurelio Bellizze, Julgamento em 02.12.2019, DJe de 05.12.2019; STJ, Quarta Turma, Relator Ministro Marco Buzzi, AgInt no AREsp 1367742- SP, Julgamento em 21.11.2019, DJe 27.11.2019).
Em relação aos honorários do advogado, na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
VI – Da condenação em custas judiciais
No que tange à questão das custas, a isenção prevista no § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.620-93 apenas é aplicável às ações que tramitam originariamente na Justiça Federal. Em se tratando de ação que tramita na Justiça Ordinária Local, em razão da competência federal delegada prevista no mencionado § 3º do artigo 109 da Constituição da República, a isenção apenas pode ter fundamento em diploma legal daquele Estado-Membro. Nesse sentido, convém atentar para a orientação consolidada no Enunciado nº 178 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a pronunciar que "O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual". No caso do Estado do Espírito Santo, a isenção antes prevista na Lei nº 9.900-12 do Estado do Espírito Santo, foi revogada pelo artigo 37 da Lei nº 9.974-13, razão por que inexiste fundamento normativo para o deferimento de tal benesse tributária à autarquia previdenciária. Ao apreciar essa questão específica, esta Corte Regional já se pronunciou no mesmo sentido, in verbis:
“PREVIDENCIÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RAZOABILIDADE DO PERCENTUAL FIXADO - CUSTAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE ISENÇÃO NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - RECURSO DESPROVIDO.
I - Não se justifica a modificação dos honorários sucumbenciais, uma vez que o valor arbitrado é condizente com o que seria razoável na espécie, tendo em vista as peculiaridades da causa;
II - A Lei Estadual nº 9.974/2013, em seu artigo 37, determinou a revogação das disposições constantes na Lei nº 9.900/2012, no que diz respeito à cobrança da taxa e custas judiciais. Deste modo, diante da nova norma legal, correta a condenação do INSS ao pagamento de custas;
III - Apelação desprovida.”
(TRF – Primeira Turma Especializada – AC 201402010041029 – Relator Desembargador Antônio Ivan Athié – Julgamento em 21.08.2014 – DJ de 04.09.2014).
VII – Dispositivo.
Isso posto, voto no sentido de não conhecer da remessa e dar parcial provimento ao recurso para afastar a concessão da aposentadoria por invalidez deferida na sentença e determinar que o auxílio-doença seja concedido apenas a partir de 9.11.2016, devendo ser mantida sua manutenção até que seja finalizado o procedimento de reabilitação da autora e realizada a perícia médica administrativa. Retifico de ofício a sentença para adequá-la à sistemática da correção monetária e dos juros moratórios aplicável aos valores devidos, definida em consonância com as decisões de nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ) e com a Emenda Constitucional 113-2021, bem como determinar que os honorários do advogado sejam fixados por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o disposto no Verbete nº 111 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000877581v2 e do código CRC edee12c3.
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