Apelação Cível Nº 5001070-13.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (fls. 07/10, evento 11, APELAÇÃO1), contra a sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, na forma do inciso I do artigo 487 do CPC, condenando o INSS ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 1000,00 (mil reais), em ação ajuizada por N. R. R. (evento 1, REC1).

O INSS requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que a parte autora recusou-se a ser reabilitada, o que evidentemente gera a cessação do benefício. O INSS não pode ser condenado a pagar benefício por incapacidade a quem não quer trabalhar em outra atividade e tem como ficar apta para isso.

Alega que a sentença se limitou a reconhecer a existência de incapacidade laborativa e pagar os atrasados desde 2012. Não houve na decisão judicial nenhuma apreciação acerca da recusa à reabilitação. Se a parte autora se recusou a ser reabilitada (conforme informação da própria e corroborada pelo perito judicial), o marco inicial do auxílio-doença não pode ser a data de entrada do requerimento e sim a data da sentença judicial, devendo ser consignada expressamente a condição de que o benefício só será mantido enquanto a parte autora for reabilitada.

Aduz que merece reforma a decisão que determinou aplicação da correção monetária de outra forma que não pela TR; deve ser aplicado o art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. A despeito do entendimento do julgador, o IPCA não é critério legítimo para a correção dos "atrasados" de benefício concedido judicialmente.

Acrescenta que permanece hígida a orientação liminar anterior, do próprio STF (Reclamação n. 21147), no sentido de que permanecem sendo aplicados, quanto aos "atrasados", os critérios de correção monetária da Lei nº 11960/09 (Taxa Referencial - TR_que é o critério aplicável à poupança).

Pugna, ao final, pelo provimento da apelação, para que a DJB do auxílio-doença seja fixada na data da sentença e, quanto à correção monetária, seja aplicado o critério da poupança (Taxa Referencial), nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009, até que sobrevenha decisão definitiva do STF no julgamento do RE 870947.

O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse público a justificar a sua intervenção.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5001070-13.2021.4.02.9999/ES

VOTO

De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

Na hipótese, a prova pericial produzida nos autos concluiu pela existência de incapacidade para a atividade habitual de “Marteleiro”. De acordo com o laudo pericial de fls. 186/190 (evento 1, REC1), o autor é portador de “tendinite de supra-espinhoso, bursite e artrose acrômio clavicular e teve necrose asséptica do semilunar esquerdo. - Patologia de Membro Superior”; que pode realizar atividades para as quais for treinado para exercer e que não demande esforços físicos moderados a intensos; que foi sugerido pelo INSS a reabilitação.

Constata-se através do laudo pericial acostado aos autos, que o autor se encontra acometido de incapacidade parcial permanente para exercer suas atividades habituais (Marteleiro) em virtude da enfermidade que o acomete, sem prejuízo de desempenho de outras atividades que não ensejassem esforço físico.

Em que pese as alegações do INSS, no caso concreto, o segurado foi encaminhado para reabilitação profissional em atividade compatível com seu quadro de saúde, no entanto, ao contrário do afirmado pelo INSS, a reabilitação não aconteceu em virtude da recusa do autor, mas sim porque a empresa em que ele trabalhava encontra-se com suas atividades encerradas (fl. 80, evento 1, REC1).

Não obstante o perito tenha afirmado existir possibilidade de reabilitação, é imperioso realçar que o juiz não se encontra adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos probantes, consoante assinala o art. 479 da Lei Instrumental Civil. Nesse passo, tendo o perito judicial atestado que o autor deve evitar atividades que demandem esforço físico, não há como exigir que retorne ao trabalho, justificando, portanto, a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Precedente: (TRF-5 - Recursos: 05026778520174058402, Relator: ALMIRO JOSÉ DA ROCHA LEMOS, Data de Julgamento: 11/04/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: Creta 11/04/2018 PP-).

Assim, tenho que o Juízo a quo bem aquilatou as provas produzidas nos autos, pelo que deve ser mantido o entendimento adotado, no sentido da procedência da pretensão autoral.

Quanto aos juros de mora e a correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Por fim, em vista da sucumbência recursal do apelante, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.

Com o trânsito em julgado, baixem os autos à Vara de origem.

Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação deste voto.

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Apelação Cível Nº 5001070-13.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL NO CASO CONCRETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. ENUNCIADO 56 DA SÚMULA DO TRF-2. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I - De acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

II - Já a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91).

III - Na hipótese, a prova pericial produzida nos autos concluiu pela existência de incapacidade para a atividade habitual de “Marteleiro”. De acordo com o laudo pericial de fls. 186/190 (evento 1, REC1), o autor é portador de “tendinite de supra-espinhoso, bursite e artrose acrômio clavicular e teve necrose asséptica do semilunar esquerdo. - Patologia de Membro Superior”; que pode realizar atividades para as quais for treinado para exercer e que não demande esforços físicos moderados a intensos; que foi sugerido pelo INSS a reabilitação.

IV - Constata-se através do laudo pericial acostado aos autos, que o autor se encontra acometido de incapacidade parcial permanente para exercer suas atividades habituais (Marteleiro) em virtude da enfermidade que o acomete, sem prejuízo de desempenho de outras atividades que não ensejassem esforço físico.

V - Em que pese as alegações do INSS, no caso concreto, o segurado foi encaminhado para reabilitação profissional em atividade compatível com seu quadro de saúde, no entanto, ao contrário do afirmado pelo INSS, a reabilitação não aconteceu em virtude da recusa do autor, mas sim porque a empresa em que ele trabalhava encontra-se com suas atividades encerradas (fl. 80, evento 1, REC1).

VI - Não obstante o perito tenha afirmado existir possibilidade de reabilitação, é imperioso realçar que o juiz não se encontra adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos probantes, consoante assinala o art. 479 da Lei Instrumental Civil. Nesse passo, tendo o perito judicial atestado que o autor deve evitar atividades que demandem esforço físico, não há como exigir que retorne ao trabalho, justificando, portanto, a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Precedente: (TRF-5 - Recursos: 05026778520174058402, Relator: ALMIRO JOSÉ DA ROCHA LEMOS, Data de Julgamento: 11/04/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: Creta 11/04/2018 PP-).

VII - Quanto aos juros de mora e a correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

VIII - Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

IX - Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

X - Por fim, em vista da sucumbência recursal do apelante, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de honorários recursais, em percentual, também, a ser fixado na liquidação do julgado.

 XI - Apelação conhecida, mas não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001321950v3 e do código CRC 9271c7e2.

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Data e Hora: 29/3/2023, às 14:39:7

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/03/2023

Apelação Cível Nº 5001070-13.2021.4.02.9999/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária