Apelação Cível Nº 5008675-91.2020.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em embargos à execução interposta por R. J., L. S. E OLA 139 PRESENTES LTDA contra a sentença do Evento 27, que julgou improcedente o pedido de declaração de inépcia da petição inicial da ação de execução nº 0026352-69.2013.4.02.5101, bem como o pedido de exclusão dos recorrentes do polo passivo daquele feito.

 A parte dispositiva da sentença tem o seguinte teor:

“[...].

Diante de todo o exposto, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, inciso I c/c art. 771, parágrafo único, ambos do CPC.

Sem custas. Sem honorários por força do disposto na súmula n° 168 do extinto TFR, ainda em vigor segundo recentes decisões do Egrégio STJ.

[...].” [destaque no original]

Nas suas razões de apelo (Evento 37) alegam os embargantes, em síntese, que deve ser reformada a sentença, pois o julgador presumiu que o Aviso de Recebimento da notificação prévia, enviada pela ANTT no processo administrativo, foi recebido por algum familiar do embargante R. J., desconsiderando que foi assinado “por pessoa estranha à pessoa do representantes legal da empresa OLA 139, o que prova que a mesma NÃO FOI INTIMADA”.

Afirmam que para “sustentar a regularidade da CDA, cabe à autoridade o ônus da prova sobre a Notificação pessoal ou mediante remessa de correspondência informando a instauração do procedimento administrativo ou do lançamento tributário para possibilitar o exercício da defesa”.

Defendem que a “presunção que ostenta a CDA não implica exigir-se do contribuinte que faça prova negativa de seu direito, ou seja, de que não recebeu a notificação expedida pelo Fisco, quando este é que tem o dever de juntar ao processo administrativo esse documento”.

Asseveram, ainda, que “a Certidão de Dívida Ativa não incluiu os Sócios como corresponsáveis, cabendo à Exequente, ora Embargada, o ônus de provar os requisitos do art. 135 do CTN”.

Arguem que o “sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal”, de forma que o “mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal”, estando o pedido da embargada fundado na alegação de que a empresa foi dissolvida irregularmente.

Foram apresentadas contrarrazões (Evento 47).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5008675-91.2020.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço da apelação porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação em embargos à execução interposta por R. J., L. S. E OLA 139 PRESENTES LTDA contra a sentença do Evento 27, que julgou improcedente o pedido de declaração de inépcia da petição inicial da ação de execução nº 0026352-69.2013.4.02.5101, bem como o pedido de exclusão dos recorrentes do polo passivo daquele feito.

Alegam os embargantes, ora apelantes, em síntese, que deve ser reformada a sentença, pois o julgador presumiu que o Aviso de Recebimento da notificação prévia, enviada pela ANTT no processo administrativo, foi recebido por algum familiar do embargante R. J., desconsiderando que foi assinado “por pessoa estranha à pessoa do representantes legal da empresa OLA 139, o que prova que a mesma NÃO FOI INTIMADA”.

Alegam, também, que o “sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal”, de forma que o “mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal”, estando o pedido da embargada fundado na alegação de que a empresa foi dissolvida irregularmente.

Sem razão.

Na origem, a execução fiscal foi proposta em face da empresa OLA 139 PRESENTES LTDA para satisfação de crédito não tributário referente à multa administrativa aplicada pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL nos autos do processo administrativo nº 53566001070/2009, no valor originário de R$ 80.853,14.

Da análise do processo administrativo em tela restou demonstrado que a notificação da autuação foi enviada pela via postal, mediante correspondência registrada com Aviso de Recebimento (AR), ao endereço da empresa, tendo sido assinado por Fatima Ji, presumidamente tida na sentença recorrida como parente do executado/embargante R. J..

Importante registrar que os apelantes não se insurgem contra o endereço para o qual a notificação administrativa foi enviada, mas tão somente alegam que a pessoa que a recebeu não é representante legal da empresa.

Inexiste, porém, a necessidade de que o recebimento da notificação administrativa venha a ocorrer diretamente por representante legal da empresa, bastando que tenha sido remetida para o endereço da pessoa jurídica, a respeito do que não há controvérsia nos autos.

Esta Sétima Turma Especializada adota o entendimento no sentido de que, com base na teoria da aparência, “é válida a notificação recebida no endereço da pessoa jurídica, como ocorreu no caso, com aviso de recebimento devidamente assinado, ainda que por pessoa que não tenha poderes expressos de representação da empresa” (AC 5025188-03.2021.4.02.5101, Rel. Juiz Federal Convocado Silvio Wanderley do Nascimento Lima, julg. 23/11/2022).

Quanto a não constar o nome dos apelantes da CDA, é certo que houve o redirecionamento da execução fiscal do crédito não tributário aos sócios, eis que verificada a presunção de dissolução irregular da sociedade após a tentativa frustrada de citação no endereço fiscal da empresa, tendo sido registrado na certidão negativa que, de acordo com informação prestada por funcionária da empresa em atividade no local, a empresa OLA PRESENTES LTDA “havia se mudado sem deixar novo endereço” (Evento 7, OUT4 do proc. de execução).

Posteriormente, houve a citação por edital da pessoa jurídica executada (Evento 18, OUT7, do proc. de execução), que se manteve inerte (Evento 22, CERTDECPRAZO73, do proc. de execução).

Ademais, foi comprovado no processo executivo que a empresa não atualizou seu endereço na Receita Federal e na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro – JUCERJA (Evento 28, OUT9, págs. 06/12, do proc. de execução).

Com efeito, a certidão do Oficial de Justiça, quando atesta que a empresa não está em funcionamento no seu endereço fiscal, configura a presunção de dissolução irregular, responsabilidade que pode ser imputada aos seus gestores (STJ, AgInt no AREsp 1513226/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019).

Ademais, a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o diretor ou sócio-gerente da empresa executada, em razão de dívida de natureza não tributária foi sedimentada pelo STJ, na apreciação do Resp 1.371.128/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 630 dos recursos repetitivos), e tem fundamento na legislação civil, que admite a medida quando há indícios de dissolução irregular (Súmula nº 435).

Sobre o tema, confiram-se os recentes arestos desta Sétima Turma Especializada:

“ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO - MULTA ADMINISTRATIVA – INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AO SÓCIO – POSSIBILIDADE – RESP REPETITIVO (TEMA 630).

- Nos termos da jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, havendo indícios de dissolução irregular da sociedade, como na hipótese de não localização no endereço cadastral (Súmula 435 do STJ), admite-se o redirecionamento da execução ao sócio gestor da pessoa jurídica.

- Tal entendimento consolidou-se a partir do julgamento do REsp 1.371.128/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo: 630), ocasião em que a Primeira Seção do STJ firmou a seguinte tese: “Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.”.

- No caso, constata-se ser hipótese de aplicação da súmula 435 do STJ, reconhecendo-se a dissolução irregular da executada, uma vez que deixou de funcionar no endereço cadastrado perante a Receita Federal.

- Em situações como esta, em que o encerramento irregular das atividades empresarias impede os credores de buscarem a satisfação do crédito no patrimônio da sociedade, deve ser admitido o redirecionamento da execução ao sócio gerente que se encontrava no comando da entidade quando da dissolução irregular ou da ocorrência de ato que presuma a sua materialização.

- Agravo de instrumento provido.”

(TRF2, AG 5016286-04.2022.4.02.0000, Rel. Desembargador Federal Sergio Schwaitzer, Sétima Turma Especializada, julg. 07/12/2022)

“EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR CONTEMPORÊNEO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. No julgamento do REsp nº 1.371.128/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu pela possibilidade de redirecionar a execução fiscal ajuizada para cobrar dívida de natureza não-tributária ao sócio-diretor ou sócio-administrador da empresa executada, sempre que tenha havido dissolução irregular da sociedade (Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014).

2. O simples registro do distrato na Junta Comercial não é suficiente para que se afaste a presunção de dissolução irregular da sociedade, na medida em que se trata apenas de uma das etapas do procedimento a ser adotado para a regular extinção da pessoa jurídica. Jurisprudência de ambas as Turmas do STJ: STJ, AgInt no AREsp 1727337/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/08/2021, DJe 20/08/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1882530/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020.

3. A efetiva extinção da pessoa jurídica somente ocorre após a nomeação do liquidante e o encerramento da liquidação, com a resolução das obrigações pendentes e a destinação do patrimônio remanescente (Inteligência dos arts. 1.033, 1.306, 1.103, 1.108 e 1.109 do Código Civil).

4. Quando ocorre a dissolução irregular, o redirecionamento da execução prescinde de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, já que a responsabilização decorre de ato de infração à lei praticado pelos próprios sócios, e não de abuso da personalidade jurídica da sociedade caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

5. Tratando-se, por outro lado, de hipótese de responsabilização fundada, exclusivamente, em ato ilícito praticado após o surgimento do débito, é irrelevante a composição societária da empresa no momento em que a dívida foi contraída. Basta que o sócio para quem a execução fiscal está sendo redirecionada integre o quadro societário da empresa executada, com poderes de gerência, à época em que configurada ou presumida a dissolução irregular. Orientação do STJ em relação à matéria tributária (REsp n. 1.645.333/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022, Tema Repetitivo nº 981), igualmente aplicável a execuções fiscais de outras naturezas (TRF2, 7ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal José Antonio Lisbôa Neiva, j. 23/06/2021).

7. No caso, a execução fiscal foi ajuizada para a cobrança de valores relativos à multa administrativa aplicada pela ANTT e a empresa não foi localizada por ocasião da diligência de citação, como certificado pelo Oficial de Justiça, em 02/02/2022. A certidão emitida pela JUCERJA evidencia que a empresa está “extinta” e que, em 04/09/2019, foi arquivado o “distrato/extinção/transformação”, com o desligamento de uma das sócias da sociedade e a transferência de todas as suas cotas para a Agravada (única sócia remanescente), transformando-se a sociedade em “Empresário”.

8. Não havendo elementos que demonstrem a quitação das dívidas da empresa executada, resta evidente o descumprimento do rito estabelecido no Código Civil e a possibilidade de redirecionamento da execução à Agravada, administradora da empresa executada ao tempo da dissolução irregular.

9. Agravo de instrumento a que dá provimento.”

(TRF2, AG 5003547-96.2022.4.02.0000, Rel. Desembargadora Federal Leticia de Santis Mello, Sétima Turma Especializada, julg. 09/11/2022)

 Assim, presente o indício de dissolução irregular, revela-se preenchido o requisito para redirecionamento da execução em desfavor dos sócios-apelantes, nos termos da fundamentação, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer e negar provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5008675-91.2020.4.02.5101/RJ

EMENTA

embargos à eXECUÇÃO FISCAL.  MULTA ADMINISTRATIVA. notificação da autuação enviada para o endereço fiscal da pessoa jurídica autuada, via postal, com aviso de recebimento. teoria da aparência. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se de apelação em embargos à execução interposta contra a que julgou improcedente o pedido de declaração de inépcia da petição inicial da ação de execução nº 0026352-69.2013.4.02.5101, bem como o pedido de exclusão dos recorrentes do polo passivo daquele feito.

2. Da análise do processo administrativo juntado aos autos restou demonstrado que a notificação da autuação foi enviada pela via postal, mediante correspondência registrada com Aviso de Recebimento (AR), ao endereço da empresa autuada, tendo sido assinado por pessoa presumidamente tida na sentença recorrida como parente do primeiro apelante.

3. Os apelantes não se insurgem contra o endereço para o qual a notificação administrativa foi enviada, mas tão somente alegam que a pessoa que a recebeu não é representante legal da empresa. Inexiste, porém, a necessidade de que o recebimento da notificação administrativa venha a ocorrer diretamente por representante legal da empresa, bastando que tenha sido remetida para o endereço da pessoa jurídica, a respeito do que não há controvérsia nos autos.

4. Esta Sétima Turma Especializada adota o entendimento no sentido de que, com base na teoria da aparência, “é válida a notificação recebida no endereço da pessoa jurídica, como ocorreu no caso, com aviso de recebimento devidamente assinado, ainda que por pessoa que não tenha poderes expressos de representação da empresa” (AC 5025188-03.2021.4.02.5101, Rel. Juiz Federal Convocado Silvio Wanderley do Nascimento Lima, julg. 23/11/2022).

5. A certidão do Oficial de Justiça, quando atesta que a empresa não está em funcionamento no seu endereço fiscal, configura a presunção de dissolução irregular, responsabilidade que pode ser imputada aos seus gestores (STJ, AgInt no AREsp 1513226/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019).

6. sócio-gerente da empresa executada, em razão de dívida de natureza não tributária foi sedimentada pelo STJ, na apreciação do Resp 1.371.128/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 630 dos recursos repetitivos), e tem fundamento na legislação civil, que admite a medida quando há indícios de dissolução irregular (Súmula nº 435).

7. Presente o indício de dissolução irregular, revela-se preenchido o requisito para redirecionamento da execução em desfavor dos sócios-apelantes, nos termos da fundamentação, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

8. Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001321183v3 e do código CRC e576b5b1.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2023

Apelação Cível Nº 5008675-91.2020.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juiz Federal ODILON ROMANO NETO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária