Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS do acórdão (evento 29, ACOR1) que, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à remessa necessária para fixar a indenização por dano moral por deficiência física decorrente do uso da talidomida no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), bem como para que seja observada, quanto à incidência de juros de mora e correção monetária, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir de 09/12/2021, data de início de vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021. 

Em suas razões (evento 38, EMBDECL1), o embargante alegou a existência de omissão no julgado, sob o argumento de que não teria havido pronunciamento sobre matéria que pode ser conhecida de ofício, qual seja, a ausência de citação da União Federal na qualidade de litisconsorte passivo necessário.

Contrarrazões do embargado (evento 41, CONTRAZ1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001313402v4 e do código CRC 726d7918.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS do acórdão (evento 29, ACOR1) que, por unanimidade, negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à remessa necessária.

Conheço dos embargos de declaração, uma vez presentes seus pressupostos.

A legitimidade passiva é condição para o exercício regular do direito de ação e sujeita-se à cognição de ofício em qualquer grau de jurisdição, nos termos 485, § 3º, do CPC, que repete regra contida no artigo 267, § 3º, do CPC de 1973.

Ainda que o INSS não tenha alegado sua ilegitimidade passiva em suas razões recursais, a questão poderia e deveria ser conhecida, de ofício, pela Turma, de modo que a ausência de manifestação sobre o tema caracteriza omissão.

Passa-se, pois, ao exame da preliminar.

A legitimidade passiva não pode ser confundida com a origem orçamentária dos benefícios operacionalizados pelo INSS.

A pensão e a indenização por dano moral pagas às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida não são custeadas pelo Fundo Geral de Previdência Social (FRGPS), mas por dotações orçamentárias específicas da União, nos termos do art. 4º da Lei nº 12.190/2010.

Entretanto, nos termos do art. 3º do Decreto nº 7.235/2010, que regulamenta a referida lei, a operacionalização do pagamento da indenização é de responsabilidade da autarquia previdenciária:

Art. 3^o  Fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS responsável pela operacionalização do pagamento da indenização, nos termos deste Decreto, com dotações específicas constantes do orçamento da União.

Trata-se de situação análoga à de outros benefícios que têm origem orçamentária distinta do FRGPS, mas que são concedidos e mantidos pelo INSS, tais como pensões das vítimas de hanseníase, pensões vitalícias de seringueiros e os benefícios assistenciais previstos na LOAS, em que se reconhece a legitimidade exclusiva do INSS.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL VITALÍCIA. PESSOA PORTADORA DA SÍNDROME DA TALIDOMIDA. LEI Nº 7.070/82. COMPROVADA INCAPACIDADE PARCIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA FORMA DO ART. 1º DA LEI Nº 12.190/2010. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. Não se pode confundir a legitimidade passiva do INSS com a origem orçamentária dos benefícios operacionalizados pela autarquia. 

2. De fato, tanto as pensões da Síndrome de Talidomida quanto as indenizações referidas pela autarquia não fazem parte do Regime Geral de Previdência Social e não são custeadas pelo Fundo Geral de Previdência Social (FRGPS), mas sim de dotações orçamentárias específicas da União, nos termos do art. 4º da Lei nº 12.190/2010. No entanto, a legislação é expressa em reconhecer a responsabilidade do INSS pela operacionalização do benefício, incluindo sua concessão e manutenção, nos termos do art. 3º do Decreto nº  7.235/2010. 

3. Deve  ser  reconhecida  a  legitimidade  passiva exclusiva do INSS nas ações relativas tanto ao pagamento  das pensões  especiais quanto à indenização em razão da Síndrome da Talidomida. 

4. A Lei 7.070/82 autoriza a concessão da pensão especial para aqueles que apresentam deficiência física resultante da ingestão, pela genitora, de medicamento à base de talidomida. 

5. Embora não exista exame laboratorial que possa ser utilizado como diagnóstico de certeza para a síndrome de talidomida, o portador da doença geralmente apresenta alguns dos sinais característicos, como deformações bilaterais nos membros (não necessariamente simétricas), malformações de orelha e/ou perda auditiva e anormalidades de órgãos internos. 

6. Em se tratando de síndrome cujo diagnóstico não se dá através de exame laboratorial, mas sim através de diagnóstico clínico, na dúvida deverá prevalecer uma interpretação pró-segurado, para reconhecer a condição incapacitante e o direito ao benefício. 

7. Quanto ao valor da pensão, este é determinado pelo grau de incapacidade apresentado pelo solicitante para os seguintes aspectos da vida cotidiana: (i) trabalho, (ii) deambulação, (iii) higiene pessoal e (iv) própria alimentação. Para cada um desses aspectos, será atribuído 1 ponto em caso de incapacidade parcial e 2 pontos em caso de incapacidade total. 

8. No caso de diagnóstico de Síndrome da Talidomida em que não haja repercussão na deambulação, na higiene pessoal e na alimentação, deverá ser atribuído 1 ponto no item trabalho. 

9. Nos termos da Lei nº 12.190/2010, aos portadores de deficiência física, decorrente de uso da talidomida, foi assegurado o direito à percepção de indenização por dano moral, em valor correspondente a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número de pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física. 10. Até a data da entrada em vigor da Lei 11.960/2009, os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês, ao passo que a correção monetária deve ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, (i) a atualização monetária deve ser realizada segundo o IPCA-E; e (ii) os juros moratórios, segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do ar1º-F-F-F da Le4949494/97 com a redação dada pela Le19606060/09. 11. Aplicação do Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal, que dispõe: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’”, constante do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. 12. Negado provimento à apelação. Dado parcial provimento à remessa necessária.  (TRF-2 00235676620154025101 0023567-66.2015.4.02.5101, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data de Julgamento: 29/09/2020, 2ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 05/10/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL VITALÍCIA. TALIDOMIDA. LEI 7.070/82. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LEI 12.190/2010. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA UNIÃO FEDERAL. 

I - Deve ser reconhecida a legitimidade ativa exclusiva nas ações relativas tanto ao pagamento das pensões especiais quanto à indenização em razão da Síndrome de Talidomida. 

II - A pensão da Síndrome de Talidomida e a indenização não faz parte do Regime Geral da Previdência Social e não são custeadas pelo Fundo Geral de Previdência Social. São dotações orçamentárias específicas da União, nos termos do art. 4º da Lei 12.190/2010. A legislação é expressa em reconhecer a responsabilidade do INSS pela operacionalização do benefício, incluindo sua concessão e manutenção (art. 3º do Decreto 7.235/2010). 

III - Não há que se falar em prescrição quanto ao direito de indenização, pois os direitos de personalidade são perpétuos e não se extinguem pelo não exercício. IV - Quanto à pensão especial, aplica-se a prescrição quinquenal tão-somente às prestações anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, nos termos do Decreto n. 20.910/32. 

V - Constatado pelo exame pericial que as deformidades congênitas do autor são compatíveis com síndrome de talidomida, conclui-se que o autor faz jus tanto à indenização prevista no artigo 1º da Lei nº 12.190/2010, quanto à pensão especial vitalícia instituída pela Lei nº 7.070/82. 

VI - Reconhecida a ilegitimidade ad causam da União Federal, a apreciação da Apelação da União Federal resta prejudicada. Remessa necessária não provida. (TRF-2 - APELREEX: 00379915220164025110 RJ 0037991-52.2016.4.02.5110, Relator: VLAMIR COSTA MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/10/2019, 2ª TURMA ESPECIALIZADA) 

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. LEI Nº 7.070/82. SÍNDROME DE TALIDOMIDA. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DO INSS PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. EXCLUSÃO DA UNIÃO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. COMPROVADA INCAPACIDADE PARCIAL. DANO MORAL. LEI 12.190/2010. 

1. Consoante entendimento desta Turma, no caso de ação judicial em que se postula a concessão de pensão especial de que trata a Lei Nº 7.070/82 (Síndrome de Talidomida), o INSS tem legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo. Nesse sentido: "Nos termos do art. 4º da mesma lei, 'a pensão especial será mantida e paga pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional'. No entanto, a simples obrigação de repassar os recursos necessários ao adimplemento do benefício em tela não implica a inclusão da União na lide como litisconsorte necessário. Precedentes: AgRg no Ag 508.125/MG, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, DJ 4/4/2005; AgRg no REsp 837.401/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 01/07/2009; AGRESP 200300477513, STJ, Sexta Turma, Relator ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 05/08/2014, publicado: 19/08/2014; AC 00338969520124013800, TRF1, Quinta Turma, Des. Fed. SOUZA PRUDENTE, j. 30/04/2014; e-DJ1 08/05/2014" - APELREEX 00397960920124025101, SIMONE SCHREIBER, TRF2 - 2ª TURMA ESPECIALIZADA, publicado em 08/06/2015. Acolhida, portanto, a alegação de ilegitimidade passiva da União, devendo a mesma ser excluída do feito.

 2. A Lei 7.070/82 autoriza a concessão da pensão especial para aqueles que apresentam deficiência física resultante da ingestão, pela genitora, de medicamento à base de talidomida. Já a Lei nº 12.190/2010 prevê a concessão de indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física ( § 1o do art. 1o da Lei no 7.070, de 20 de dezembro de 1982). 

3. O laudo do perito judicial concluiu que a autora apresenta incapacidade parcial tanto para o trabalho, como para a higiene pessoal, alimentação e deambulação. 

4. Considerando o § 2ºdo artt . art. 1º da Lei 7.070 /82, que prevê que "Quanto à natureza, a dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total", resulta que a autora perfaz 4 pontos, não merecendo reparos a sentença, neste tocante. 

5. Assim, deve o INSS ser condenado a implantar e pagar à autora a pensão especial vitalícia de que trata a Lei nº 7.070/82, no valor de 2 salários-mínimos, com efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo (16/05/2014), bem como a pagar a indenização instituída 1 pela Lei nº 12.190/2010, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). 

6. Deve ser aplicada a Lei nº 11.960/2009, tanto para juros quanto para correção monetária, a partir de sua vigência, observando-se a Súmula nº 56 desta Eg. Corte. 

7. No que se refere aos honorários advocatícios, verifica-se que estes devem ser fixados à luz da norma em vigência à época da prolação da sentença, no caso, Código de Processo Civil de 1973, em atenção ao princípio do tempus regit actum. 

8. Incabível o arbitramento de honorários recursais, consoante orientação do STJ em seu Enunciado Administrativo nº 7: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na form sa do art. 85, § 11, do novo CPC". 

9. No caso em apreço, considerando a matéria tratada nos autos, a ponderação entre o conteúdo econômico da demanda e a natureza da causa, bem como o trabalho realizado pelo patrono da autora, os honorários devem ser mantidos no valor estipulado pela sentença, de R$ 4.000,00, arcados na integralidade pelo INSS (eis que a União foi excluída da lide). 

10. Apelação da União provida, para excluí-la do feito, e, por consequência, imputar a condenação, a ela atribuída, ao INSS, único legitimado para figurar no polo passivo, condenando-o a (i) implantar e pagar à autora a pensão especial vitalícia de que trata a Lei nº 7.070/82, no valor de 2 salários-mínimos, com efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo (16/05/2014); (ii) pagar a indenização instituída pela Lei nº 12.190/2010, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); e (iii) arcar integralmente com os honorários. Apelação da autora desprovida. Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas, para determinar a aplicação da Lei nº 11.960/2009, tanto para juros quanto para correção monetária, observando-se a Súmula nº 56 desta Eg. Corte. (TRF-2 - APELREEX: 00747784420154025101 RJ 0074778-44.2015.4.02.5101, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 26/07/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)

Em síntese, a relação jurídico-material litigiosa firma-se entre o postulante e o INSS. Este é a pessoa jurídica que detém a atribuição legal para receber os requerimentos relativos ao benefício, examiná-los, decidir  sobre sua concessão ou indeferimento, manter os benefícios concedidos e efetuar os respectivos pagamentos. A obrigação pecuniária correspondente recai sobre sua esfera jurídica, ainda que se utilize de recursos repassados pela UNÃO FEDERAL para seu adimplemento. Somente a autarquia pode efetuar o cumprimento da obrigação de pagar contida na sentença de procedência. 

Logo, o INSS é o único sujeito com legitimidade passiva para este tipo de demanda. A UNIÃO FEDERAL é parte ilegítima e não há sequer litisconsórcio passivo necessário.

Diante do que foi exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para suprir a omissão nos termos da fundamentação supra, sem alteração do resultado do julgamento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001313400v17 e do código CRC 1b6e1170.

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Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo inss. PENSÃO ESPECIAL e indenização INSTITUÍDA PELAS LEIS Nº 7.070/82 e 12.190/2010. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. alegação de ILEGITIMIDADE AD CAUSAM Do INSS.  MATÉRIA SUJEITA À COGNIÇÃO DE OFÍCIO NOS TERMOS DO ARTIGO 485, § 3º, DO cpc. aUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO ACÓRDÃO SOBRE O TEMA. OMISSÃO CARACTERIZADA NÃO OBSTANTE A AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA TESE NAS RAZÕES DE APELAÇÃO DA AUTARQUIA. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR.  EMBARGOS parcialmente PROVIDOS. supressão da omissão sem alteração do julgado.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação por ele interposta. Alegação de omissão no acórdão embargo decorrente da falta de pronunciamento sobre a ilegitimidade passiva da autarquia para as demandas relativas à pensão especial e indenização devidas pela Síndrome da Talidomida previstas nas Leis nº 7.070/82 e 12.910/2010.

2. A legitimidade passiva é condição para o exercício regular do direito de ação e sujeita-se à cognição de ofício em qualquer grau de jurisdição, nos termos 485, § 3º, do CPC, que repete regra contida no artigo 267, § 3º, do CPC de 1973. Ainda que o INSS não tenha alegado sua ilegitimidade passiva em suas razões recursais, a questão poderia e deveria ser conhecida, de ofício, pela Turma, de modo que a ausência de manifestação sobre o tema caracteriza omissão.

3. A legitimidade passiva não pode ser confundida com a origem orçamentária dos benefícios operacionalizados pelo INSS.  A pensão e a indenização por dano moral pagas às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida não são custeadas pelo Fundo Geral de Previdência Social (FRGPS), mas por dotações orçamentárias específicas da União, nos termos do art. 4º da Lei nº 12.190/2010. 

4. Entretanto, nos termos do art. 3º do Decreto nº 7.235/2010, que regulamenta a referida lei, a operacionalização do pagamento da indenização é de responsabilidade da autarquia previdenciária. Trata-se de situação análoga à de outros benefícios que têm origem orçamentária distinta do FRGPS, mas que são concedidos e mantidos pelo INSS, tais como pensões das vítimas de hanseníase, pensões vitalícias de seringueiros e os benefícios assistenciais previstos na LOAS, em que se reconhece a legitimidade exclusiva do INSS.

5. Em síntese, a relação jurídico-material litigiosa firma-se entre o postulante e o INSS. Este é a pessoa jurídica que detém a atribuição legal para receber os requerimentos relativos ao benefício, examiná-los, decidir  sobre sua concessão ou indeferimento, manter os benefícios concedidos e efetuar os respectivos pagamentos. A obrigação pecuniária correspondente recai sobre sua esfera jurídica, ainda que se utilize de recursos repassados pela UNÃO FEDERAL para seu adimplemento. Somente a autarquia pode efetuar o cumprimento da obrigação de pagar contida na sentença de procedência.

6. Logo, o INSS é o único sujeito com legitimidade passiva para este tipo de demanda. A UNIÃO FEDERAL é parte ilegítima e não há sequer litisconsórcio passivo necessário. Precedentes do TRF-2.

7. Embargos de declaração parcialmente providos. Supressão da omissão sem alteração do resultado do julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para suprir a omissão nos termos da fundamentação supra, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001313955v12 e do código CRC e1672936.

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Data e Hora: 3/4/2023, às 16:46:44

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/03/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 0023292-58.2017.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário