Apelação Cível Nº 5010147-16.2019.4.02.5117/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por E. A. M. P., em face de sentença que julgou improcedente Ação Comum, “... objetivando: i) a anulação inter parte do Quadro de Acesso por Merecimento (QAM); ii) a anulação de punição disciplinar (prisão); iii) a promoção a 2º Tenente Quadro Auxiliar de Oficiais (QAO) nos termos da lei vigente na primeira preterição; e iv) indenização por danos morais.” (evento 49, SENT - JFRJ).
O apelante discorre sobre a necessidade de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Expõe que tem direito a promoção por antiguidade nos anos de 2015 a 2018. Sustenta que foi punido com uma pena de prisão disciplinar, em 27/05/1996, a qual foi cancelada em 10/05/2004; contudo, existe diferença entre cancelar o ato administrativo (sem efeito retroativo) e anular o ato (com efeito retroativo). Assevera que a Instrução Geral EB10 IG 02.005 importa em violação do art. 37, I; do art. 61, § 1º, inciso II, “a”; e do art. 87, parágrafo único, inciso II, todos da CF. Fala sobre a promoção por antiguidade. Afirma que existe antinomia entre o art. 2º, do Decreto nº 90.116/1984, e o art. 11, alínea “a”, da Lei nº 5.821/1972. Aduz que tem direito a promoção por antiguidade, nos termos do art. 11, alínea “a”, da Lei nº 5.821/1972. Ao final, requerem o provimento do recurso e a reforma da sentença.
Contrarrazões apresentadas (evento 76 – JFRJ).
O MPF opinou pela não intervenção (evento 5 – TRF2).
O apelante apresentou oposição ao julgamento virtual, para que o processo seja retirado de pauta e encaminhado para apreciado do pedido incidental de inconstitucionalidade da instrução EB10-IG 02.005 - Ato normativo (evento 14 – TRF2).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação em face de sentença que julgou improcedente Ação Comum, “... objetivando: i) a anulação inter parte do Quadro de Acesso por Merecimento (QAM); ii) a anulação de punição disciplinar (prisão); iii) a promoção a 2º Tenente Quadro Auxiliar de Oficiais (QAO) nos termos da lei vigente na primeira preterição; e iv) indenização por danos morais.” (evento 49, SENT - JFRJ).
Quanto ao pedido de retirada dos autos da pauta, por oposição o julgamento virtual, o STJ (HC 603.259) já decidiu que a oposição ao julgamento virtual serve para a parte interessada apresentar sustentação oral, presencial ou telepresencial; e que o indeferimento deste pedido importa em prejuízo a defesa.
O recorrente apresentou oposição ao julgamento virtual, para que seja apreciado o pedido de arguição de inconstitucionalidade e não porque pretende apresentar sustentação oral; diante disso, tem-se que a manutenção dos autos na pauta virtual não importa em qualquer prejuízo para parte.
Nesse sentido, indefere-se o pedido de oposição e retirada dos autos, da pauta virtual.
Sobre o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, constou expressamente na sentença:
“Decisão indeferindo o requerimento de gratuidade de justiça e determinando o recolhimento de custas no evento 10.”
O pedido já foi analisado e indeferido, em decisão interlocutória proferida pelo juiz a quo (evento 10 JFRJ); sendo que, o agravo de instrumento nº 5012179-19.2019.4.02.0000/RJ, no qual se discutiu a matéria, foi julgado desprovido.
Portanto, é evidente que já ocorreu a preclusão quanto a questão do benefício da justiça gratuita e, por isso, indefere-se tal pleito.
No que pertine aos efeitos do cancelamento da pena de prisão, constou expressamente no Ofício nº 025–SDIR/D, de 28/02/2020, que o cancelamento da pena não importou efeito negativo para promoção nos anos de 2015 a 2017 (evento 24, OFIC2 – JFRJ):
“61. Após a análise da Ficha Disciplinar do autor, em anexo, verifica-se que o militar foi punido com uma prisão disciplinar em 27 MAIO 1996, entretanto esta foi cancelada em 10 MAIO 04, não acarretando deméritos (efeitos negativos) para as promoções dos anos de 2015 a 2017, das quais concorreu o interessado.”
O recorrente pretende que seja reconhecido o direito promoção para os anos de 2015 a 2018. Já no ofício enviado pela 2ª Seção da Secretaria de Estado dos Negócios da Guerra (evento 24, OFIC2 – JFRJ), constou informação de que o cancelamento da penalidade ocorreu sem efeitos deletérios para os anos de 2015 a 2017.
Inexiste necessidade de se declarar a nulidade do ato administrativo da pena de prisão, justamente porque o ato posterior de cancelamento incorreu sem reflexo de efeitos negativos para futuras promoções.
Além do mais, se a penalidade foi cancelada em 2004 e o apelante pretende reconhecimento de direito a promoção no período de 2015 a 2018, então claramente não se fala em efeitos retroativos.
Importa ressaltar, ainda, que no Ofício nº 025–SDIR (evento 24, OFIC2 – JFRJ), constou claramente informação de que o recorrente deixou de ser promovido por motivo diverso (falta de pontos suficientes para promoção por merecimento, na Ficha de Valorização do Mérito) e, por isso, em nada se relaciona com a pena de prisão administrativa.
Assim, o cancelamento da pena não importou em efeitos negativos futuros, capazes de influir no direito à promoção de 2015 a 2018; de maneira que, restou correta a conclusão do juiz a quo, na sentença, ao não acolher o pedido de nulidade.
A respeito da alegação de inconstitucionalidade da Instrução Geral EB10-IG 02.005, verifica-se que tal argumento foi apresentado no recurso de apelação e, também, em pedido separado (evento 14 – TRF2).
Ocorre que, inexistiu fundamento e nem pedido de declaração de inconstitucionalidade, de ato normativo, na peça inicial.
Pois bem, o fato do termo “incidental” fazer parte do instituto do controle difuso de constitucionalidade e respetiva declaração incidental de inconstitucionalidade, não quer dizer que o pedido declaratório pode ser apresentado a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição.
A declaração de inconstitucionalidade pode ocorrer por meio do controle concentrado em abstrato; ou por meio do controle difuso no caso concreto, de forma incidente, dentro da ação comum em que se pretende o reconhecimento de um direito.
É óbvio que o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade deve fazer parte da peça inicial e, não somente, do recurso de apelação, sob pena supressão de instância e consequente violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Por conseguinte, não se acolhe o pedido de declaração de inconstitucionalidade, uma vez que o recorrente não cumpriu o disposto no art. 319, III e IV, do CPC; diante disso, resta prejudicada análise do art. 37, I; do art. 61, § 1º, inciso II, “a”; e do art. 87, parágrafo único, inciso II, todos da CF.
Em relação a questão principal do recurso (direito a promoção), o recorrente apenas, e tão somente, concluiu o curso de formação de sargentos em 1990; sendo que, não fez cursos para o oficialato, conforme documentos apresentados pela Administração Pública:
“5. O militar em questão concluiu seu curso de formação de sargentos em 1990, na Qualificação Militar de Subtenentes e Sargentos de Cavalaria (QMS Cav), tendo sido promovido à graduação atual em 1º DEZ 10, pelo critério de merecimento.” (evento 32, OFIC2 - JFRJ).
“4. O S Ten Guimarães, em virtude de problemas de saúde de sua esposa, procurou conciliar os interesses profissionais com os particulares, não realizando cursos, evitando ser transferido e não se habilitando em nenhum idioma. Essa conduta lhe causou prejuízo na obtenção de pontos na sua Ficha de Valorização do Mérito (FVM), justificada pela sua imperial necessidade de permanência frente à sua família.” (evento 56, ANEXO2 - JFRJ).
Além do mais, foi militar ativo na Qualificação Militar de Subtenentes e Sargentos de Cavalaria (QMS Cav) até 11/01/2018, até o posto de Segundo Tenente, data em que passou para a reserva remunerada a pedido.
Sobre a Lei 5.821/1972, faz-se necessário citar o art. 4, I e II, art. 5º, art. 6º, art. 12 e art. 43:
“Art 4º As promoções são efetuadas pelos critérios de:
a) antiguidade;
b) merecimento;
...
Art 5º Promoção por antiguidade é aquela que se baseia na precedência hierárquica de um oficial sobre os demais de igual posto, dentro do mesmo Corpo, Quadro, Arma ou Serviço.
Art 6º Promoção por merecimento é aquela que se baseia no conjunto de qualidades e atributos que distinguem e realçam o valor do oficial entre seus pares, avaliados no decurso da carreira e no desempenho de cargos e comissões exercidos, em particular no posto que ocupa ao ser cogitado para a promoção.
...
Art 12. O ingresso na carreira de oficial é feito nos postos iniciais, assim considerados na legislação específica de cada Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, satisfeitas as exigências legais.
Parágrafo único. A ordem hierárquica de colocação dos oficiais nos postos iniciais resulta da ordem de classificação em curso, concurso ou estágio.
...
Art 43. As promoções dos oficiais abrangidos por legislação peculiar podem ser objeto de regulamentação específica em cada Força Armada, observadas, quando aplicáveis, as disposições desta lei.”
A Lei nº 5.821/1972, estabeleceu cinco formas de promoção e, nestes autos, importa citar a promoção por antiguidade e por merecimento (art. 4º). Já o ingresso na carreira de oficial depende da classificação em curso, concurso ou estágio (art. 12, parágrafo único).
Ora, conforme já foi reconhecido, o apelante concluiu apenas o curso de sargento e não fez qualquer curso para oficiais.
Somente por este motivo, já é possível concluir que não é possível aplicar a promoção por antiguidade (art. 11, alínea “a”, da Lei nº 5.821/1972), de forma irrestrita para todos os servidores militar. Afinal, a promoção para os cargos de Oficiais é exclusivamente por merecimento (art. 12, parágrafo único, Lei 5.821/1972).
Outrossim, razão não assiste ao recorrente, ao afirmar que existe antinomia de normas, entre o art. 2º, do Decreto nº 90.116/1984 e o art. 11, alínea “a”, da Lei nº 5.821/1972.
O art. 11, alínea “a”, da Lei nº 5.821/1972, estabeleceu a promoção por antiguidade.
Contudo, o art. 43, também da Lei nº 5.821/1972, estabeleceu expressamente que, para os oficiais abrangidos por legislação peculiar, as promoções podem ser objeto de regulamentação específica.
Já o art. 10, da Lei nº 6.391/1976, autorizou o Poder Executivo a criar e extinguir quadros de oficiais.
O Decreto nº 84.333/1979, no art. 1º, criou o Quadro Auxiliar de Oficiais (QAO).
O Decreto nº 90.116/1984 regulamentou a promoção no Quadro Auxiliar de Oficiais (QAO), conforme expressamente autorizado pelo art. 43, da Lei 5.821/1972.
Em resumo, o Decreto nº 84.333/1979 está amparado pelo art. 10, da Lei nº 6.391/1976; e o Decreto nº 90.116/1984 está amparado pelo art. 43, da Lei 5.821/1972.
Dessa forma, não existe antinomia e também inexiste qualquer violação ao art. 50, IV, da Lei nº 6.880/1980.
Outrossim, o apelante fez parte do Quadro Auxiliar de Oficiais (QAO), antes de passar para a reserva remunerada; de maneira que, deve-se aplicar o Decreto nº 90.116/1984, para a promoção.
Dito isso, faz-se necessário transcrever o art. 2º, do Decreto nº 90.116/1984:
“Art. 2º - As promoções para o ingresso no QAO são efetuadas pelo critério de merecimento e para os postos de 1º Tenente e de Capitão pelo critério de antiguidade.”
No Ofício nº 025–SDIR/D de 28/02/2020, (evento 24, OFIC2 – JFRJ), foi especificado o motivo pelo qual o recorrente não foi promovido:
“38. O motivo do insucesso do autor nos processos das citadas promoções, foi a ausência de mérito, e não em decorrência de uma teoria conspiratória da administração castrense em seu desfavor.”
No referido Ofício, também foi descrito de forma detalhada forma como é conduzida a avaliação de desempenho para a promoção; sendo que, é possível constar que são utilizados critérios técnicos, de acordo com a Instrução Geral EB10-IG-02.005, a qual é amparada pelo art. 2º, do Decreto nº 90.116/1984.
Desse modo, inexistiu qualquer ilegalidade nos atos administrativos que deixaram de conceder a promoção merecimento para o apelante.
Além disso, o apelante não tem direito a promoção por antiguidade, de acordo com o art. 43, da Lei nº 5.821/1972; art. 10, da Lei nº 6.391/1976; art. 2º, do Decreto nº 90.116/1984; art. 1º, Decreto nº 84.333/1979.
Por fim, quanto ao pedido apresentado no recurso de apelação, para aplicação da promoção no ano de 2018, vale transcrever o art. 13, da Lei nº 5.821/1972, e o art. 62, da Lei nº 6.880/1980:
Lei nº 5.821/1972
“Art. 13. Não há promoção de oficial por ocasião de sua transferência para a reserva remunerada ou reforma.”
Lei nº 6.880/1980
“Art. 62. Não haverá promoção de militar por ocasião de sua transferência para a reserva remunerada ou reforma.”
Já o recorrente passou para reserva remunerada em 11/01/2018.
Além de todos os fundamentos anteriormente apresentados, o art. 13, da Lei nº 5.821/1972, e o art. 62, da Lei nº 6.880/1980, proíbem a promoção para militares da reserva; de modo que, não se acolhe o pedido de aplicação da promoção no ano de 2018, para o apelante, justamente porque este passou para a reserva em 2018.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação. Majoro os honorários advocatícios para acrescer mais um 1% sobre o fixado na sentença, na forma do disposto no art. 85, § 11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001292121v9 e do código CRC 551d9736.
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Data e Hora: 9/3/2023, às 17:37:50