Apelação Cível Nº 5002495-75.2021.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de ibitirama/ES (processo 5002495-75.2021.4.02.9999/TRF2, evento 1, SENT7), integrada em sede de embargos de declaração (processo 5002495-75.2021.4.02.9999/TRF2, evento 1, SENT9), que, nos autos de ação previdenciária, ajuizada por N. D. S., julgou improcedente o pedido, revogou a tutela antecipada anteriormente deferida que determinou a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença à autora e declarou a irrepetibilidade dos valores percebidos.

Em suas razões (processo 5002495-75.2021.4.02.9999/TRF2, evento 1, APELAÇÃO10), o INSS requereu a reforma da sentença para que seja permitida a cobrança dos valores recebidos de forma indevida pela autora por força de decisão que antecipou a tutela.

Sem contrarrazões nos autos.

Parecer do Ministério Público Federal no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo (evento 10, PARECER1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001296256v4 e do código CRC 3a0ba5b5.

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Apelação Cível Nº 5002495-75.2021.4.02.9999/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSS da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de ibitirama/ES (processo 5002495-75.2021.4.02.9999/TRF2, evento 1, SENT7), integrada em sede de embargos de declaração (processo 5002495-75.2021.4.02.9999/TRF2, evento 1, SENT9), que, nos autos de ação previdenciária, ajuizada por N. D. S., julgou improcedente o pedido, revogou a tutela antecipada anteriormente deferida que determinou a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença à autora e declarou a irrepetibilidade dos valores percebidos.

Inicialmente, conheço da apelação interposta, uma vez presentes seus requisitos e pressupostos processuais.

I - DO ARTIGO 5º, INCISO XXXV, DA CF E DA GARANTIA À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA, EXTENSIVA AO RÉU

A hipótese em exame consiste na pretensão de devolução de valores pagos pelo réu em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada pela sentença de improcedência do pedido de concessão de benefício previdenciário.

A consequência natural do reconhecimento definitivo da inexistência do direito postulado e da respectiva ausência de dever jurídico do réu de realizar a prestação reclamada é o desfazimento dos efeitos de eventual tutela antecipada deferida no curso do processo, com o retorno das partes à situação existente anteriormente ao ajuizamento da demanda.

Esta assertiva é consectário inexorável, incontornável, ineludível da garantia constitucional do acesso ao Poder Judíciário, consagrada no artigo 5º, incisivo XXXV, da CF/88.

A garantia da inafastabilidade da jurisdição impõe ao Estado o dever de se manifestar sobre as pretensões deduzidas pelas partes no processo. No entanto, esse pronunciamento não pode se limitar a uma mera declaração formal, abstrata e inócua de direitos, sem aptidão a produzir efeitos no plano prático. Logo, a efetividade da tutela jurisdicional exige que ela, de fato, amolde concretamente a relação jurídica entre as partes ao comando abstrato contido na parte dispositiva da sentença ou acórdão.

Cândido Dinamarco frisa que "tem-se hoje a consciência de que a tutela jurisdicional é destinada àquela das partes que tiver razão no processo e na medida em que o tiver, devendo o processo ser suficiente para proteção ao autor ou ao réu, na medida do direito de cada um, ou mesmo da inexistência de qualquer vínculo jurídico envolvendo os litigantes"  (DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de terceiros. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 189).

Luiz Fux também acentua que "desígnio maior do processo, além de dar razão a quem efetivamente a tem, é fazer com que o lesado tenha recomposto o seu patrimônio pelo descumprimento da ordem jurídica, sem que sinta os efeitos do inadimplemento, por isso que compete ao Estado repor as coisas ao status quo ante utilizando-se de meios de subrogação capazes de conferir à parte a mesma utilidade que obteria pelo cumprimento espontâneo" (FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 138).

A lição de José Roberto dos Santos Bedaque corrobora essas conclusões: "em trabalho anterior já tentei demonstrar a necessidade de o sistema processual atender ao enunciado segundo o qual o processo deve dar a quem tem direito tudo aquilo e exatamente aquilo que é previsto pela lei substancial. Aqui reside, na verdade, a substância daquilo que se pretende com a denominada efetividade da tutela jurisdicional. Tutela efetiva é aquela que proporciona ao titular do direito substancial possibilidade de usufruir efeitos a ele assegurados no plano-material ...  não se nega a ideia abrangente da garantia constitucional da ação, que compreende, sem dúvida, o direito à tutela jurisdicional efetiva, ou seja, apta a proporcionar ao titular do interesse amparado pela regra substancial a possibilidade real e concreta de usufruir dessa situação. É esse o entendimento correto a respeito do princípio da inafastabilidade. Efetividade do processo, devido processo legal e direito à adequada tutela jurisdicional são fenômenos indisssociáveis". (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumária e urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 21 e 76). 

Logo, no caso de improcedência do pedido, a tutela jurisdicional somente é efetiva para o réu se ela possibilitar a manutenção ou o retorno ao status quo existente na relação jurídica entre as partes antes do ajuizamento da ação, compatível com a inexistência de qualquer obrigação do réu em face da parte autora, como declarado na sentença ou no acórdão final.

Solução contrária retiraria, ao menos parcialmente, a eficácia ou utilidade da sentença de improcedência em favor do réu. 

Apesar de reconhecida a inexistência do direito da parte autora, a solução do processo importaria, na prática, o reconhecimento temporário desse direito inexistente. Não obstante a vitória integral na solução da controvérsia, o réu sairia derrotado do processo, ao menos parcialmente. Da mesma forma que o Estado deve evitar que a autora “ganhe, mas não leve”, também deve evitar que “o réu ganhe, mas não leve”. Se a demora do processo não pode prejudicar a autora que tem razão, por imperativo da isonomia, não pode prejudicar o réu que tem razão, o que ocorreria com a demora do julgamento do mérito e a impossibilidade de desconstituição dos efeitos da antecipação da tutela inicialmente deferida.

Haveria ofensa ao princípio da isonomia, porquanto a tutela jurisdicional deve ser apta a outorgar integral e plena proteção jurídica à parte que tem razão, na exata medida em que tem razão. 

A tutela jurisdicional tem de ser efetiva para ambas as partes, e não apenas para a autora. Ambos têm direito a uma proteção jurisdicional de igual magnitude e qualidade.

II -  DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 520 DO CPC E DO TEMA 692 DO STJ

Em consonância com a garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional para a parte que tem razão, o artigo 520 do CPC prescreve que o cumprimento provisório de título judicial não definitivo, ainda suscetível de alteração ou revogação, ou seja, sentença ou acórdão impugnado por recursos desprovidos de efeito suspensivo, corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido (inciso I).  

Se houver a superveniência de decisão que modifique ou anule o título judicial (sentença ou acórdão) objeto da execução, o cumprimento provisório fica sem efeito e haverá a restituição das partes ao estado anterior, com a liquidação de eventuais prejuízos nos mesmos autos (inciso II).

O CPC de 1973 ostentava disposições similares no artigo 475-O.

Essa regra se aplica, com muito mais razão, ao cumprimento provisório de decisão antecipatória da tutela, calcada em cognição superficial, e, por essência, precária, conforme a dicção do artigo 297, parágrafo único do CPC, que repete regra insculpida no artigo 273, § 3º, do CPC/73. 

A restituição das partes ao estado pretérito e a devolução dos valores recebidos por força de cumprimento de antecipação de tutela ou sentença e acórdão sem trânsito em julgado que, ao final, foram reformados, independe da boa ou má-fé do autor/exequente, porquanto é fruto do reconhecimento definitivo da inexistência do direito postulado e do correlato dever jurídico do demandado, e da necessidade de efetividade da tutela jurisdicional para a parte, ao final, vitoriosa.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a tese fixada no Tema 692, com acréscimo redacional para ajuste às alterações legislativas trazidas pela Medida Provisória 871/2019 e, posteriormente, pela Lei 13.846/2019 no artigo 115, II, da Lei 8.213/1991, adotando a seguinte redação: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago".

 Veja-se o julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA REPETITIVO 692/STJ (RESP N. 1.401.560/MT). ART. 927, § 4º, DO CPC/2015. ARTS. 256-S, 256-T, 256-U E 256-V DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. ADVENTO DE NOVA LEGISLAÇÃO. ART. 115, INC. II, DA LEI N. 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.846/2019. TEMA N. 799/STF (ARE 722.421/MG): POSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA NO SENTIDO DA REAFIRMAÇÃO, COM AJUSTES REDACIONAIS, DO PRECEDENTE FIRMADO NO TEMA REPETITIVO N. 692/STJ.

1. A presente questão de ordem foi proposta com a finalidade de definir se o entendimento firmado no Tema Repetitivo 692/STJ (REsp n. 1.401.560/MT) deve ser reafirmado, alterado ou cancelado, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à jurisprudência do STF, estabelecida em sentido contrário, mesmo que não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.

2.O CPC/1973 regulamentava a matéria de forma clara, prevendo, em resumo, que a efetivação da tutela provisória corre por conta do exequente, e a sua eventual reforma restituiria as partes ao estado anterior à concessão, o que obrigaria o exequente a ressarcir eventuais prejuízos sofridos pelo executado. A mesma lógica foi mantida pelo legislador do CPC/2015. Por conta disso que sempre se erigiu como pressuposto básico do instituto da tutela de urgência a reversibilidade dos efeitos da decisão judicial.

3. O debate surgiu especificamente no que tange à aplicação de tal regulamentação no âmbito previdenciário. Ou seja, discutia-se se as normas específicas de tal área do direito trariam solução diversa da previsão de caráter geral elencada na legislação processual.

4. A razão histórica para o surgimento dessa controvérsia na área previdenciária consiste na redação original do art. 130 da Lei n. 8.213/1991, o qual dispunha que: "Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos". Nos idos de 1997, a Lei n. 9.528 alterou completamente a redação anterior, passando a valer a regra geral do CPC, na ausência de norma especial em sentido contrário no âmbito previdenciário.

5. A partir de então, começou a amadurecer a posição no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos em caso de revogação da tutela antecipada, o que redundou, em 2014, no entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 692 (REsp n. 1.401.560/MT): "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos."

6. Em 2018, esta Relatoria propôs a questão de ordem sob exame, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à existência de alguns precedentes em sentido contrário no STF, mesmo não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.

7. À época, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 que regulamenta a matéria no direito previdenciário trazia redação que não era clara e direta como a da legislação processual, uma vez que não referia expressamente a devolução de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada. Tal fato, aliás, não passou despercebido pela Primeira Seção ao rejeitar os EDcl no REsp n. 1.401.560/MT fazendo menção a tal fato.

8. Foi essa redação pouco clara que gerou dúvidas e terminou ocasionando, em 2018, a propositura da questão de ordem ora sob julgamento.

9. A Medida Provisória n. 871/2019 e a Lei n. 13.846/2019, entretanto, trouxeram uma reformulação da legislação previdenciária, e o art. 115, inc. II, passou a não deixar mais qualquer dúvida: Na hipótese de cessação do benefício previdenciário ou assistencial pela revogação da decisão judicial que determinou a sua implantação, os valores recebidos devem ser devolvidos à parte adversa.

10. Se o STJ quando a legislação era pouco clara e deixava margem a dúvidas já tinha firmado o entendimento vinculante no Tema Repetitivo 692/STJ, não é agora que deve alterar sua jurisprudência, justamente quando a posição da Corte foi sufragada expressamente pelo legislador reformador ao regulamentar a matéria.

11. Trata-se, pois, de observância de norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, a meu sentir, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

13. O STF adota o posicionamento referido em algumas ações originárias propostas (na maioria, mandados de segurança) em seu âmbito. Porém, não o faz com caráter de guardião da Constituição Federal, mas sim na análise concreta das ações originárias. A maioria dos precedentes do STF não diz respeito a lides previdenciárias e, além disso, são todos anteriores às alterações inseridas no art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Na verdade, atualmente o STF vem entendendo pela inexistência de repercussão geral nessa questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, como se verá adiante.

14. O que se discute no caso em tela é a interpretação de artigo de lei federal, mais especificamente, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 e vários dispositivos do CPC/2015. Assim, vale o entendimento do STJ sobre a matéria, pois, segundo o art. 105 da Carta Magna, é esta Corte a responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional no país.

15. A propósito, o STF, ao julgar o Tema 799 da Repercussão Geral (ARE 722.421/MG, j. em 19/3/2015), já firmou expressamente que a questão não é constitucional e deve, portanto, ser deslindada nos limites da legislação infraconstitucional, o que foi feito com bastante clareza pelo legislador ao trazer a nova redação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. No mesmo sentido, vide o RE 1.202.649 AgR (relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 20/12/2019), e o RE 1.152.302 AgR (relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, j. em 28/5/2019).

16. Ao propor a questão de ordem, esta Relatoria citou as seguintes particularidades processuais que supostamente seriam aptas a ensejar uma consideração específica quanto à possibilidade de revisão do entendimento firmado no Tema 692/STJ: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.

17. Quanto a elas, note-se que se trata basicamente do momento em que foi concedida e/ou revogada a tutela de urgência, se logo no início do feito, se na sentença, se na segunda instância, ou se apenas no STF ou no STJ. A ideia subjacente é que, em algumas hipóteses, a tutela de urgência já estaria, de certa forma, incorporada ao patrimônio jurídico da parte autora, e sua revogação poderia resultar em injustiça no caso concreto.

18. Tais situações, entretanto, são tratadas pela lei da mesma forma, não merecendo distinção do ponto de vista normativo. Ou seja, em qualquer desses casos, a tutela de urgência não deixa de ser precária e passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, o que implicará o retorno ao estado anterior à sua concessão.

19. Situação diversa é a da tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante. Nesses casos, a superação do precedente deverá ser acompanhada da indispensável modulação dos efeitos, a juízo do Tribunal que está promovendo a alteração jurisprudencial, como determina o art. 927, § 3º, do CPC. Assim, como diz a norma, o próprio juízo de superação "de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos" deve ser acompanhado da modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Dessa forma, uma eventual guinada jurisprudencial não resultará, em princípio, na devolução de valores recebidos por longo prazo devido à cassação de tutela de urgência concedida com base em jurisprudência dominante à época em que deferida, bastando que o tribunal, ao realizar a superação, determine a modulação dos efeitos.

20. Por fim, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado no caso em tela, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração, mas sim reafirmação da jurisprudência dominante do STJ.

21. Questão de ordem julgada no sentido da reafirmação da tese jurídica, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos termos a seguir: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.".
(Pet n. 12.482/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022).

O posicionamento do STJ é também no sentido da possibilidade de pedido de restituição dos valores pagos a título de tutela antecipada revogada nos próprios autos, sem a necessidade de ajuizamento de ação autônoma. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PROCESSAMENTO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

1. "A obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência 'ex lege' da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito, como no caso, sendo dispensável, portanto, pronunciamento judicial a esse respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade e economia processual" (REsp 1770124/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 519991 RS 2014/0121495-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 16/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE VALORES PAGOS À TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. EXECUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. POSSIBILIDADE. ART. 475-O DO CPC/73. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. O pedido de restituição dos valores de benefícios previdenciários complementares recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada foi deferido ante a reversibilidade da medida antecipatória; a ausência de boa-fé objetiva; a vedação do enriquecimento sem causa e a ausência do caráter alimentar da verba.

3. A decisão agravada está em consonância com o entendimento consolidado nesta Corte quanto à possibilidade de devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada.

4. Nos termos do art. 475-O, do CPC/73 é possível a execução dos valores pagos a título de antecipação de tutela nos próprios autos.

5. A impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida, demonstrando-se que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não se verifica no presente caso.

6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.

7. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1584428 RS 2015/0141912-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 27/09/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2016).

III - DA INAPLICABILIDADE DO TEMA 979  DO STJ AO CASO

A primeira Seção do STJ, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese, objeto do tema 979: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido."

Essa tese é aplicável aos casos de pagamento administrativo, voluntário, efetuado pela Administração Pública, de ofício, ou mediante requerimento do interessado.

Todavia, a situação fática discutida neste processo é distinta, pois não houve pagamento administrativo voluntário, mas sim pagamento compulsório, no curso de processo judicial, por força de ordem do Poder Judiciário decorrente de provimento jurisdicional provisório, que, ao final da fase de conhecimento, foi reformado.

Ademais, a referida tese vinculante visa a proteger, sobretudo, situações em que os pagamentos, posteriormente considerados indevidos, já ocorrem há muito tempo, sem contestação, e há uma aparência de segurança ou certeza de que são legítimos e vão perdurar.

Isso não ocorre no curso de um processo judicial.

A litispendência, ou seja, a pendência do processo, sem uma solução definitiva na fase de conhecimento ou o desfecho da etapa de cumprimento ou execução, enseja, por si própria, incerteza ou indefinição quanto à situação das partes, incompatível com qualquer ideia de certeza ou estabilidade de relações jurídicas a ser protegida.

Essa assertiva não significa que a parte autora/exequente esteja de má-fé, mas apenas que, na pendência do processo, com a indefinição e a possibilidade de modificação de decisões incidentes ainda não acobertadas pela preclusão ou pela coisa julgada, não se pode alegar surpresa ou o desconhecimento da possibilidade de restituição de valores recebidos em função de provimentos judiciais provisórios, ainda mais se for considerado o fato de que as partes no Juízo comum devem necessariamente estar representadas por advogado, a quem cabe o dever ético e profissional de orientá-las a respeito dessa situação.

IV - SÍNTESE

Portanto, a devolução dos valores pagos por força de tutela antecipada posteriormente revogada é imposição do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, e dos artigos 297, parágrafo único, e 520, I e II, do CPC.

A vedação da possibilidade de repetição significaria a consagração de um sistema processual enviesado, empenado, no qual o réu seria contemplado com um proteção jurisdicional de segunda categoria, inferior em abrangência, extensão e qualidade relativamente àquela dispensada à autora.

Seria dizer que o réu, vitorioso na lide, não tem direito a uma prestação jurisdicional na exata medida em que tem razão, ou que, mesmo nada devendo à parte autora, é compelido a uma "doação ou caridade forçada" pelo Poder Judiciário. Mesmo não tendo qualquer obrigação para com a autora, o réu já entraria no processo para perder.

A invocação da natureza alimentar das verbas recebidas também não procede, porquanto só há que se falar em verba alimentar se há o dever jurídico de prestá-la pelo sujeito passivo da relação e o poder de exigi-las pelo sujeito ativo, o que não se verifica devido à improcedência do pedido.

Caso venha a ser executado a restituir o montante indevidamente recebido, a autora contará com as normas do CPC protetivas do devedor, notadamente aquelas limitadoras da penhorabilidade de seu patrimônio, como o artigo 833 do CPC. Pode até ocorrer que o INSS não consiga recuperar o valor pago indevidamente pelo fato de a parte autora não possuir patrimônio penhorável, mas não se pode obstar, de antemão, a possibilidade de tentar obter sua repetição.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para  reformar a sentença e declarar o direito do réu à repetição dos valores pagos em virtude da tutela antecipada revogada, o que poderá ocorrer nos próprios autos, na forma dos artigos 523 a 527 do CPC.

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Data e Hora: 16/3/2023, às 19:57:12

Apelação Cível Nº 5002495-75.2021.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. aposentadoria por invalidez. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CABIMENTO DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA, POSTERIORMENTE REVOGADA. artigo 5º, inciso xxxv, da cf/88. artigos 297, parágrafo único, e 520, i e II, do cpc. TEMA 692 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 979 DO STJ. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DE EXECUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. Apelação do inss provida.

1. A hipótese em exame consiste na pretensão de devolução de valores pagos pelo réu em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada pela sentença de improcedência do pedido de concessão de benefício previdenciário.

2. A garantia da inafastabilidade da jurisdição, consagrada no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, impõe ao Estado o dever de se manifestar sobre as pretensões deduzidas pelas partes no processo. No entanto, esse pronunciamento não pode se limitar a uma mera declaração formal, abstrata e inócua de direitos, sem aptidão a produzir efeitos no plano prático. Logo, a efetividade da tutela jurisdicional exige que ela, de fato, amolde concretamente a relação jurídica entre as partes ao comando abstrato contido na parte dispositiva da sentença ou acórdão. 

3. Logo, no caso de improcedência do pedido, a tutela jurisdicional somente é efetiva para o réu se ela possibilitar a manutenção ou o retorno ao status quo existente na relação jurídica entre as partes antes do ajuizamento da ação, compatível com a inexistência de qualquer obrigação do réu em face do autor, como declarado na sentença ou no acórdão final .

4. Solução contrária retiraria, ao menos parcialmente, a eficácia ou utilidade da sentença de improcedência em favor do réu.

5. Haveria ofensa ao princípio da isonomia, porquanto a tutela jurisdicional deve ser apta a outorgar integral e plena proteção jurídica à parte que tem razão, na exata medida em que tem razão. A tutela jurisdicional tem de ser efetiva para ambas as partes, e não apenas para o autor. Ambos têm direito a uma proteção jurisdicional de igual magnitude e qualidade.

6. Em consonância com a garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional para a parte que tem razão, o artigo 520 do CPC prescreve que o cumprimento provisório de título judicial não definitivo, ainda suscetível de alteração ou revogação, ou seja, sentença ou acórdão impugnado por recursos desprovidos de efeito suspensivo, corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido (inciso I).  

7. Se houver a superveniência de decisão que modifique ou anule o título judicial (sentença ou acórdão) objeto da execução, o cumprimento provisório fica sem efeito e haverá a restituição das partes ao estado anterior, com a liquidação de eventuais prejuízos nos mesmos autos (inciso II).

8. Essa regra se aplica, com muito mais razão, ao cumprimento provisório de decisão antecipatória da tutela, calcada em cognição superficial, e, por essência, precária, conforme a dicção do artigo 297, parágrafo único do CPC. 

9.  A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a tese fixada no Tema 692, que assenta que a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos

10. A tese fixada no tema 979 do STJ é aplicável aos casos de pagamento administrativo, voluntário, efetuado pela Administração Pública, de ofício, ou mediante requerimento do interessado. Todavia, a situção fática discutida neste processo é distinta, pois não houve pagamento administrativo voluntário, mas sim pagamento compulsório, no curso de processo judicial, por força de ordem do Poder Judiciário decorrente de provimento jurisdicional provisório, que, ao final da fase de conhecimento, foi reformado.

11. A litispendência, ou seja, a pendência do processo, sem uma solução definitiva na fase de conhecimento ou o desfecho da etapa de cumprimento ou execução, enseja, por si própria, incerteza ou indefinição quanto à situação das partes, incompatível com qualquer ideia de certeza ou estabilidade de relações jurídicas a ser protegida.

12. Essa assertiva não significa que o autor/exequente esteja de má-fé, mas apenas que, na pendência do processo, com a indefinição e a possibilidade de modificação de decisões incidentes ainda não acobertadas pela preclusão ou pela coisa julgada, não se pode alegar surpresa ou o desconhecimento da possibilidade de restituição de valores recebidos em função de provimentos judiciais provisórios, ainda mais se for considerado o fato de que as partes no Juízo comum devem necessariamente estar representadas por advogado, a quem cabe o dever ético e profissional de orientá-las a respeito dessa situação.

13. Portanto, a devolução dos valores pagos por força de tutela antecipada posteriormente revogada é imposição do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, e dos artigos 297, parágrafo único, e 520, I e II, do CPC.

14. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para reformar a sentença e declarar o direito do réu à repetição dos valores pagos em virtude da tutela antecipada revogada, o que poderá ocorrer nos próprios autos, na forma dos artigos 523 a 527 do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001296258v4 e do código CRC c9c2a6c4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS
Data e Hora: 16/3/2023, às 19:57:13

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/03/2023

Apelação Cível Nº 5002495-75.2021.4.02.9999/ES

RELATOR: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juiz Federal LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário