Apelação Cível Nº 0065702-88.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo Estado do Rio de Janeiro (Evento 56) contra a sentença que julgou procedente o pedido com a condenação do réu, ora apelante, a demonstrar que seus quadros de docentes na área de Educação Física são profissionais com registro no Conselho Regional de Educação Física.

A parte dispositiva da sentença tem o seguinte teor (Evento 42):

“Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido para que seja determinado ao Réu que forneça listagem com o nome completo, número de inscrição no CPF/MF e número de registro no Sistema CONFEF/CREF’s de todos os Professores Docentes da área de Educação Física; que o Réu convoque para ocupar os cargos de Professores Docentes na área de Educação Física, somente Profissionais de Educação Física com o devido registro no CREF1; e que determinado ao Réu que mantenha em seus quadros de Professores Docentes na área de Educação Física somente Professores de Educação Física com registro no Sistema CONFEF/CREF’s.

Condeno o réu ao pagamento de honorários, ora estabelecidos em 10% sobre o valor da causa.”

Os embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro foram providos para ressalvar os profissionais com formação de ensino médio a atuação na educação infantil e nos cinco primeiros anos do ensino fundamental, como se pode observar do dispositivo a seguir (Evento 55):

“Dessa forma, merece adequação a sentença ora embargada, de modo a ressalvar os profissionais com formação de ensino médio a atuação na educação infantil e nos cinco primeiros anos do ensino fundamental.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, retificando a sentença ora embargada, determinar ao Réu que (i) forneça listagem com o nome completo, número de inscrição no CPF/MF e número de registro no Sistema CONFEF/CREF’s de todos os Professores Docentes da área de Educação Física; (ii) que o Réu convoque para ocupar os cargos de Professores Docentes na área de Educação Física, ressalvada a atuação na educação infantil e nos cinco primeiros anos do ensino fundamental, somente Profissionais de Educação Física com o devido registro no CREF1; e que (iii) seja determinado ao Réu que mantenha em seus quadros de Professores Docentes na área de Educação Física somente Professores de Educação Física com registro no Sistema CONFEF/CREF’s, ressalvados aqueles que atuam na educação infantil e nos cinco primeiros anos do ensino fundamental.”

O recorrente narra que não há uma negativa do Estado a se adequar à exigência de que “o exercício das atividades de Educação Física no ensino fundamento, médio e superior é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física” de acordo com a Lei Estadual nº 7.195/2016.

Ressalta que a confirmação da sentença recorrida acarretará, como consequência prática, a carência de professores na disciplina de Educação Física, o que causará indiscutível prejuízo aos alunos matriculados na rede estadual de educação.

Enfatiza que a modificação do quadro de profissionais de Educação Física da rede pública estadual e a realização de concursos públicos necessários para a substituição dos profissionais que não apresentem o registro junto ao Conselho Autor pressupõem prévio estudo de impacto orçamentário, de submetidos às metas determinadas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Ademais, “tangenciado o limite prudencial de despesas com pessoal (art. 22, parágrafo único, L.R.F.), o Governador do Estado decretou o estado de calamidade pública na administração financeira (Lei Estadual nº 7483, de 2016). Por tais razões, vigente o regime excepcional, o administrador público não dispõe de discricionariedade quanto à realização de concursos públicos, tendo-se em conta a sua indiscutível repercussão remuneratória, sob pena de violação aos Princípios da Juridicidade e da Legalidade Administrativa (art. 37, caput, CRFB-88).”

O Conselho Regional de Educação Física se manifesta em contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (Evento 64).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001296188v3 e do código CRC 92759dc8.

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Apelação Cível Nº 0065702-88.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos legais.

Conforme relatado, o Estado do Rio de Janeiro pretende a reforma da sentença que julgou procedente o pedido com a condenação do réu, ora apelante, a demonstrar que em seus quadros de docentes na área de Educação Física todos profissionais possuem registro no Conselho Regional de Educação Física.

Em suas razões de apelação, o Estado afirma que a partir do Edital 05/11/2007, todos os professores que ingressaram na rede estadual de educação na disciplina de Educação Física comprovaram o cumprimento da exigência de inscrição no Conselho.

Por outro lado, os editais de concursos para ingresso na carreira desde de 1997 exigiam, apenas, a comprovação da conclusão da graduação superior (Evento 27 - OUT 27 - fls. 04/53).

Sobre esse ponto, deve prevalecer o critério fixado nos editais de ingresso no serviço público, sob pena de afronta, dentre outros, ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assim como ao direito adquirido à estabilidade destes servidores e ao ato jurídico perfeito de posse e investidura (artigo 5º, XXXVI da Constituição da República).

Sobre a necessidade de incrição do professo no Conselho, é ônus do da autarquia especial exigir diretamente do profissional o registro devido.

O registro no Conselho Regional de Educação Física se torna impositivo uma vez exercida alguma atividade laboral que se enquadre nas disposições da Lei nº 9.696/98, que dispõe:

“Art. 1º - O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.

Art. 2º  - Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os seguintes profissionais:

I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido;

II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;

III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física.

Art. 3º - Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto”.

Nesse sentido, o STJ entende que, nos termos do art. 1º da Lei 9.696/96, o exercício das atividades de Educação Física no ensino fundamental II, médio e superior é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física. A propósito:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. EXIGÊNCIA DE REGISTRONO CREF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Conselho Regional de Educação Física - CREF 2º Região contra o Estado do Rio Grande do Sul. O acórdão recorrido reconheceu a legalidade da exigência de registro no CREF para atuação no magistério, como professor de educação física, em todo o território do Estado do Rio Grande do Sul. 

3. A indicada afronta do art. 31 da Lei 9.394/1996 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

4. O STJ entende que, nos termos do art. 1º da Lei 9.696/1998, o exercício das atividades de Educação Física no ensino fundamental II, médio e superior é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física. RMS 26.316/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/6/2011; REsp 1.339.372/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/8/2013, e AgRg no AREsp 819.752/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 10/3/2016.

5. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.

(STJ/REsp 1583696, Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ-e 01/08/2017).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. 

1. Trata-se de remessa necessária de sentença que julgou procedente o pedido, concedendo a segurança requerida para determinar que a autoridade coatora exija dos candidatos aprovados no processo seletivo para o cargo de Professor de Educação Física o respectivo registro junto ao Conselho Regional de Educação Física. 

2. O edital atacado orienta a seleção dos profissionais de Educação Física, dentre outros, sem a exigência de inscrição no Conselho respectivo.

3. Embora o edital seja a lei do concurso, fixando normas garantidoras da isonomia de tratamento e igualdade de condições no ingresso no serviço público, cabe ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade das exigências ali estabelecidas.

4. O acesso ao serviço público deve obedecer à regra fundamental que estabelece que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma lei" (art. 37, I, CRFB). Portanto, sendo requisito objetivo ao direito de acesso ao serviço público, o Administrador não pode estabelecer regra edilícia que dispense o registro nos órgãos de fiscalização das categorias profissionais que pretende selecionar.

5. Logo, a regra disposta em edital deve ser clara no sentido de exigir dos aprovados em cargo público de Professor de Educação Física a situação regular junto ao Conselho Profissional da categoria.

6. Remessa necessária conhecida e desprovida.

(TRF2/AC 0101140-26.2014.4.02.5002, Des. Fed. José Antônio Neiva, 7ª Turma Especializada, DJ-e 20/10/2015).

A sentença recorrida concluiu pela condenação do Estado do Rio de Janeiro com o seguinte fundamento:

“Ressalte-se que inexiste direito adquirido a regime jurídico, sendo irrelevante o fato de a Lei n. 9696/1998 ter sido editada após a realização de diversos concursos com o ingresso de professores que atualmente atuam no magistério infantil e juvenil. A Lei, ainda que superveniente, tem efeito imediato, obrigando esses profissionais ao imediato registro no respectivo conselho profissional.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR ESTADUAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. REQUISITO NÃO ESTABELECIDO NO EDITAL. EXIGÊNCIA ESTABELECIDA NA LEI N. 9.696/98.  LEGALIDADE.
- A controvérsia está centrada na verificação da legalidade de se exigir registro no Conselho Regional de Educação Física do Estado de São Paulo CREF4SP do profissional de educação física contratado por concurso público para o exercício de atividade pedagógica, na sua área de atuação, em escolas públicas. O Estado de São Paulo defende a tese de que a atividade do magistério se submete exclusivamente à Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), a qual não exige o referido registro. Já o apelado aduz que os educadores físicos, inclusive os que exercem atividades pedagógicas, devem ter registro perante o sistema CONCEF/CREFs para exercer validamente a profissão, na forma o disposto no artigo 1º da Lei nº 9.696/98.
- A Constituição Federal (art. 5º, inc. XIII) preceitua que é livre o exercício de profissão e, por outro lado, autoriza que a lei estabeleça qualificações profissionais. Desse modo, com fundamento nesse permissivo constitucional, o legislador, por meio da Lei nº 9.696/98, criou o Conselho Federal e respectivos Conselhos Regionais de Educação Física e regulamentou a profissão. O artigo 1º da citada lei impõe ao profissional o registro nos Conselhos Regionais de Educação Física para o regular exercício da atividade. O artigo 2º especifica quem são os profissionais sujeitos à inscrição. O artigo 3º, por sua vez, estabelece as competências dos profissionais de educação física, das quais é possível aferir que inclui a atividade de magistério dada a abrangência do dispositivo.
- A lei não fez distinção entre os profissionais com bacharelado ou com diploma de licenciatura.
- A Lei nº 9.615/98, que instituiu normas gerais sobre desporto, no inciso I do artigo 3º, reconheceu como uma de suas manifestações o desporto educacional, praticado nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de educação, evitando-se a seletividade, a hipercompetitividade de seus praticantes, com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer.
- À vista do princípio da legalidade e da isonomia, não deve prevalecer o argumento de que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional não menciona a exigência de inscrição no conselho de classe utilizado para afastar a sua obrigatoriedade em relação aos docentes de educação física, na medida em que, conforme mencionado, para essa classe profissional existe lei específica que impõe tal providência, assim como porque a norma deve ser aplicada a todos os profissionais da área, sem distinção de classe.
- O artigo 37, inciso I, da CF prevê que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Desse modo, a ausência de exigência de inscrição no conselho de classe aos profissionais em questão para o exercício do cargo objeto do certame viola o preceito constitucional indicado.
- O argumento de que a decisão fere a Constituição, pois a competência para legislar sobre as qualificações profissionais para o exercício da docência é privativa da União, não deve prevalecer, porque, no caso, não houve invasão dessa atribuição. A Lei nº 9.696/98 não dispõe sobre docência, apenas exige o registro no conselho de classe respectiva para o exercício da profissão em toda a sua amplitude, com fundamento na própria constituição (artigo 37, I, da CF). Assim, inexiste a alegada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre as qualificações profissionais para o exercício da docência.
- A função de fiscalização do órgão agravante decorre do poder de polícia, o qual visa ao interesse público e tem caráter coercitivo, que lhe foi atribuído por meio da Lei nº 9696/98, que regulamentou a profissão de educação física e criou os respectivos Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física, assim como pelas Resoluções CONFEF Nº 23/2000 e CREF4 nº 64/2012, as quais dispõem a respeito da atividade de fiscalização e orientação do exercício profissional e das pessoas jurídicas.
- A exigência do registro no Sistema CONFEF/CREFs de todos os professores de Educação Física da rede pública de ensino estadual, contratados antes da propositura da demanda, inclusive anteriormente à publicação da Lei Federal nº 9.696/98, não fere o princípio da irretroatividade da norma, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Tal norma veio regulamentar o exercício da atividade do educador físico e deve ser aplicada a partir de sua vigência a todos os profissionais da área, independentemente do regime de contratação, como forma adequação à legislação vigente.
- Apelação e remessa oficial desprovidas. 
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1852657 - 0000238-13.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 31/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/11/2013 )"

Equivocada a premissa adotada pela sentença.

O exercício das atividades de Educação Física no ensino fundamental II, médio e superior é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física, o que leva a concluir que a discussão deva ser travada entre o profissional e o órgão de fiscalização.

Cabe ponderar que o Conselho não pode impor ao réu a exoneração do professor que ingressou regularmente no serviço público estadual antes de 2007, sem a apresentação do registro.

Com efeito, no caso em questão, a fiscalização do Conselho incide diretamente no profissional habilitado, uma vez que a rede de ensino estadual não está submetida à fiscalização do CREF, nos termos da Lei nº 9.696/98.

Nesse contexto, ausente a previsão legal que embase a exigência feita pelo Conselho Regional de Educação Física, deve ser reformada em parte a sentença para que Estado do Rio de Janeiro não seja obrigado a exonerar servidores públicos que ingressaram no cargo de professor de Educação Física sem comprovar o registro no CREF e para reconhecer que a distribuição proporcional dos ônus da sucumbência, na forma do artigo 86 do CPC, é mais adequada para o caso em questão.

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença para que Estado do Rio de Janeiro não seja obrigado a exonerar servidores públicos que ingressaram no cargo de professor de Educação Física antes de 2007, sem comprovar o registro no CREF e para reconhecer que a distribuição proporcional dos ônus da sucumbência, na forma do artigo 86 do CPC, é mais adequada para o caso em questão.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001296189v9 e do código CRC ecc11aa6.

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Apelação Cível Nº 0065702-88.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

direito ADMINISTRATIVO. conselho regional de  EDUCAÇÃO FÍSICA. concurso público. EXIGÊNCIA DE REGISTRO não formulada antes de 2007. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AOS EDITAIS DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. fiscalização dirigida ao profissional.  impossibilidade de exoneração de servidor público. secretaria estadual de educação não submetida ao CREF.

1. O Estado do Rio de Janeiro pretende a reforma da sentença que julgou procedente o pedido que a condenação do réu, ora apelante, a demonstrar que seus em seus quadros de docentes na área de Educação Física todos profissionais possuem registro no Conselho Regional de Educação Física.

2. O Estado afirma que a partir do Edital 05/11/2007, todos os professores que ingressaram na rede estadual de educação na disciplina de Educação Física comprovaram o cumprimento da exigência de inscrição no Conselho. Por outro lado, os editais de concursos para ingresso na carreira desde de 1997 exigiam, apenas, a comprovação da conclusão da graduação superior. Sobre esse ponto, deve prevalecer o critério fixado nos editais de ingresso no serviço público, sob pena de afronta, dentre outros, ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assim como ao direito adquirido à estabilidade destes servidores e ao ato jurídico perfeito de posse e investidura (artigo 5º, XXXVI da Constituição da República).

3. O registro no Conselho Regional de Educação Física se torna impositivo uma vez exercida alguma atividade laboral que se enquadre nas disposições da Lei nº 9.696/98.

4. Nesse sentido, o STJ entende que, nos termos do art. 1º da Lei 9.696/96, o exercício das atividades de Educação Física no ensino fundamental II, médio e superior é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.

5. O exercício das atividades de Educação Física no ensino fundamental II, médio e superior é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física, o que leva a concluir que a discussão deva ser travada entre o profissional e o  órgão de fiscalização.

6. O Conselho não pode impor ao réu a exoneração do professor que ingressou regularmente no serviço público estadual antes de 2007 sem a apresentação do registro. No caso em questão, a fiscalização do Conselho incide diretamente no profissional habilitado, uma vez que a rede de ensino estadual não está submetida à fiscalização do CREF, nos termos da Lei nº 9.696/98. 

7. Sentença reformada para que Estado do Rio de Janeiro não seja obrigado a exonerar servidores públicos que ingressaram no cargo de professor de Educação Física antes de 2007, sem comprovar o registro no CREF e para reconhecer que a distribuição proporcional dos ônus da sucumbência, na forma do artigo 86 do CPC, é mais adequada para o caso em questão.

8. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença para que Estado do Rio de Janeiro não seja obrigado a exonerar servidores públicos que ingressaram no cargo de professor de Educação Física antes de 2007, sem comprovar o registro no CREF e para reconhecer que a distribuição proporcional dos ônus da sucumbência, na forma do artigo 86 do CPC, é mais adequada para o caso em questão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 15 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001296190v9 e do código CRC d333059f.

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Data e Hora: 24/2/2023, às 20:29:13

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 15/02/2023

Apelação Cível Nº 0065702-88.2018.4.02.5101/RJ

RELATORA: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PREFERÊNCIA: ANNA CAROLINA MIGUEIS PEREIRA por ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO